Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2018/1155 K.2020/3008

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın asıl davada davalı ...Ş. yönünden davanın kabulüne, asıl ve birleşen davada davalı ...Ş. yönünden kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün asıl ve birleşen davada davalılardan .... A.Ş. vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl ve birleşen davada davalılardan .... A.Ş. vekili Avukat ... ile asıl ve birleşen davada davacı vekili Avukat ... ve şirket yetkilisi ... gelmiş, tebligata rağmen başka gelen olmadığı anlaşılmakla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı vekili, müvekkili ile davalılardan ...

İnşaat A.Ş. arasında güvenlik hizmetine ilişkin 15.06.2009 tarihli sözleşme bulunduğunu, bu sözleşme uyarınca verilen hizmet bedelinin ay sonunda düzenlenecek faturaya göre yarısının nakten, kalanının ise barter çeki ile ödeneceğinin, ödemenin zamanında yapılmaması halinde aylık %5 vade farkı ekleneceğinin kararlaştırıldığını, davalıya güvenlik hizmeti verildiğini, alacağın yarısının tahsil edildiğini, geriye kalan alacağa ilişkin olarak barter çeki düzenlendiğini, bu çeklerin her iki davalıya ibraz edilmesine rağmen ödenmediğini, bu arada müvekkilinin davalı ... şirketi üyesi de olmadığını, 189.640,40 TL asıl,

229.866,98 TL işlemiş faiz olmak üzere 419.507,38 TL’nin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine haksız itiraz edildiğini ileri sürerek, ... 1. İcra Müdürlüğünün 2011/17849 E. sayılı dosyasında itirazın iptali ile icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili, müvekkili ile davalılardan ...

İnşaat A.Ş. arasında güvenlik hizmetine ilişkin 15.06.2009 tarihli sözleşme bulunduğunu, bu sözleşme uyarınca verilen hizmet bedelinin ay sonunda düzenlenecek faturaya göre yarısının nakten, kalanının ise barter çeki ile ödeneceğinin, ödemenin zamanında yapılmaması halinde aylık %5 vade farkı ekleneceğinin kararlaştırıldığını, davalıya güvenlik hizmeti verildiğini, alacağın yarısının tahsil edildiğini, geriye kalan alacağa ilişkin olarak barter çeki düzenlendiğini, bu çeklerin her iki davalıya ibraz edilmesine rağmen ödenmediğini, bu arada müvekkilinin davalı ... şirketi üyesi de olmadığını, 77.003,50 TL asıl,

93.514,60 TL işlemiş faiz olmak üzere 170.518,10 TL’nin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine haksız itiraz edildiğini ileri sürerek, ... 1. İcra Müdürlüğünün 2011/17745 E. sayılı dosyasında itirazın iptali ile icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl ve birleşen davada davalılar vekili, asıl ve birleşen davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile takibin 189.640,40 TL üzerinden devamına, takip tarihinden itibaren alacağa avans faizi uygulanmasına, barter çeklerinin davalıya iadesine, % 40 icra inkâr tazminatının davalılardan tahsiline dair verilen karar, davacı ve davalılardan ... Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. vekilinin temyizi üzerine, Dairemizin 25.11.2014 tarih ve 2014/3224 E.-2014/7546 K. sayılı ilamıyla, davalılardan ...

Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddi ile, davacının davalı ... şirketi üyesi olup olmadığı, özellikle davalı ... şirketi kayıtları üzerinde yapılacak inceleme ile belirlenmesi, davacının davalı ... şirketi üyesi olması halinde, davacının barter çeklerini ibraz ederek davalı ... şirketinden alacağını alabileceği nazara alınmak suretiyle davanın reddine, üye olmaması halinde ise usuli müktesep hak hususları da nazara alınmak suretiyle şimdiki gibi davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği,

davacının temyiz itirazları yönünden sözleşme ile kararlaştırılan vade farkına keşide tarihlerinden itibaren hükmedilmesi, yani işlemiş faiz hesabının yapılması ve takibin devamına karar verilmesi halinde takip tarihinden itibaren aylık % 5 vade farkına hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiş, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda asıl ve birleşen davada davalı ...Ş hakkında açılan davanın kabulüne, davalı ...Ş yönünden açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, asıl ve birleşen davalılardan .... A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılardan .... A.Ş. vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- İİK'nın 67. maddesi uyarınca takip konusu asıl alacak miktarı üzerinden hesaplanacak icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, asıl ve birleşen davalarda yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, hükmün bu nedenle temyiz eden davalı yararına bozulması gerekmiş ise de, anılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün HUMK’nun 438/7. maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

MUHALEFET ŞERHİ

İİK'nın 67/2. maddesi gereğince hükmedilen asıl alacak ve işlemiş faizin toplamı olan hükmolunan meblağın üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğinden kararın onanmasına karar verilmesi gerektiği halde (2) numaralı bentte belirtilen sadece asıl alacak bedeli üzerinden icra inkar tazminat hükmedilmesine dair "düzeltilerek onanmasına" şeklindeki çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.