Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/10888 K.2023/128

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kocaeli 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.10.2018 tarihli ve 2018/25 Esas, 2018/167 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele

Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesi ve 5327 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 12.12.2018 tarihli ve 2018/179 Esas, 2018/175 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 27.05.2021 tarihli ve düzeltilerek onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; sanığın ByLock konuşma içeriklerinin dosyada bulunmadığına, yalnızca ByLock CGNAT kayıtları baz alınarak hüküm kurulduğuna, suçun unsurlarının oluşmadığına, Bank ...'daki hesabına talimatla para yatırmadığına, sanığın Devlet aleyhinde herhangi bir fiilde bulunduğuna ilişkin dosyada bir bulgu ya da delil bulunmadığına, kanuna aykırı elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceğine, çalışma kayıtlarında geçen kurumlarda çalışma amacının geçimini sağlamak olduğuna, söz konusu kurumların FETÖ/PDY iltisaklı olduğunun sonradan ortaya çıktığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla Samsun Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan iddianame kapsamında mahkemece yapılan yargılama sonunda: Tüm kovuşturma evrakı ile delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesi suretiyle, sanığın 2005 - 2016 arasında örgüte müzahir dershaneler bünyesinde çalıştığı, örgüt içi tayin sistemine tabi olduğu,

sanığın Bank ...’daki belirtilen hesaba, örgütün kamu oyu nezdinde deşifre olduğu tarih olan 17/25 Aralık sürecinden sonra örgüt elebaşının çağrısı üzerine 05.09.2014 yılında 9.925 TL, 19.10.2014 tarihinde 9.056,17 TL, 18.09.2014 tarihinde 10.669 TL tutarlı katılım hesabı açma işleminin bulunduğu, 09.10.2014 ile 28.05.2015 tarihleri arasında yirmi dört adet katılım hesabı temdit işlemlerinin bulunduğu.

05.06.2014 ile 08.07.2014 tarihleri arasında sekiz adet döviz alış işlemlerinin olduğu. 15.04.2014 tarihinde 941 TL, 442,67 TL, 935,64 TL ve 448,46 TL tutarlı dört adet döviz satış işleminin bulunduğu.

09.01.2014 tarihinde 3516,52 TL tutarlı hurda altın alımı işleminin bulunduğu, bu şekilde sanığın hesabını aktif olarak kullandığı, sanık ...’nun T.C. kimlik numarasına göre yapılan sorgulamada ByLock kullanıcı kaydının olduğu, ByLock kaydının (0505) (...) (..) (..) GSM numaralı hat üzerinde bulunduğu, 30.10.2015-18.11.2015 arasında 9 kez bu programı kullandığı, örgüte ait Zaman Gazetesi'ne abone olduğu, çocuğunu örgüte ait koleje gönderdiği, sosyal medya hesaplarında örgüte destek mahiyetinde paylaşım yaptığı ve bu haliyle somut olayda sanığın hiyerarşik yapıya dahil olduğu kabul edilmiştir.

Sırf örgüte müzahir okula öğrenci göndermek ve gazete abonesi olmak veya kurumlarda çalışmak tek başına terör örgütü üyeliği suçuna vücut vermese de, diğer delillerle birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eylem çeşitliliği silahlı terör örgütü üyeliği suçunu oluşturacaktır. Sanık tüm aşamalardaki savunmalarında ByLock isimli programı kullanmadığını savunmuş ise de.

ByLock isimli programın özel bir yazılım olarak üretilen ve örgüt mensuplarının deşifre olmadan kendi aralarındaki haberleşmeleri sağlamaları amacıyla kullanımına sunulan kriptolu program üzerinden haberleşmeyi sağladıkları anlaşıldığı bu programa erişimin, ancak örgüt üyeleri arasında birbirlerine kurulum dosyasını bluetooth, flash bellek vb. gibi digital ortamdan vererek sağlanacağı MİT raporu ile kesin ve net olduğu, dolayısıyla ByLock isimli programa FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içerisinde faaliyet göstermeyen bir kişinin ulaşmasının mümkün olmadığı dikkate alındığında sanığın bu yönündeki savunmalarına itibar edilmemiştir.

Sanık ...’ın dosya kapsamı itibariyle suç sürekliliği, yoğunluğu ve çeşitliliği bulunduğu ve üzerine atılı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği sabit olduğundan, 2014 Ocak ayından sonra da faaliyetlerinin süreklilik çeşitlilik ve yoğunluk arz ettiği anlaşılmakla FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olmak suçundan eylemlerine uyan TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi gereği cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanık ...’nun, suçun işleniş biçimi, dosyaya yansıyan araştırma tutanakları ve mahkemedeki tutum ve davranışları göz önüne alınarak alt sınırdan uzaklaşılmayarak oluşan vicdani kanıyla şeklinde değerlendirilerek sanığın silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan cezalandırılmasına dair hüküm tesis edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre; çocuğunu örgüte müzahir okula göndermenin ve Zaman Gazetesi abonesi olmasının müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede;

1-)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğu"nun kabul edildiği gözetilmekle,

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte

olması karşısında, temyiz aşamasında dosyaya geldiği anlaşılan ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ile dijital materyallere ilişkin Export Raporu ile Export İnceleme Tutanağının CMK'nın 217 nci maddesi uyarınca duruşmada okunmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve yetersiz belgelere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve kanuna aykırıdır.

2-)Kabul ve uygulamaya göre de;

a)Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden, suç tarihinin İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçeli karar başlıklarında "08.12.2016" yerine "05.05.2017" olarak yazılması,

b)Sanık hakkında belirlenen temel cezanın, suçun niteliği gereği artırılırken artırım oranı doğru yapıldığı halde uygulama maddesinin 3713 sayılı Kanun'un 5/1 inci maddesi yerine 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi olarak gösterilmesi suretiyle CMK'nın 232/6 ncı maddesine muhalefet edilmesi,

Hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 12.12.2018 tarihli ve 2018/179 Esas, 2018/175 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca, Kocaeli 6. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,