Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/10926 K.2023/330

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın 5271 sayılı Kanun'un 286. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durum bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.03.2018 tarihli ve 2017/62 Esas, 2018/32 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5. Maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62inci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkrası, 58. Maddenin dokuzuncu fıkrası ve 63. maddesi uyarınca 6 Yıl 3 Ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 17.05.2018 tarihli ve 2018/803 Esas, 2018/825 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 26.05.2021 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi, sanığın ilk ifadesinden itibaren tereddütsüz şekilde etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğine ve hakkında soruşturma başlatılmayan kişilerin isimlerini beyan etmesine rağmen mahkemece etkin pişmanlık hükümlerinden faydalandırılmadığına, sanığın sohbet ortamlarında kimlerle muhatap olduğunu açıkça ifade ettiğine, örgütle tanışmasından sohbet toplantıları ve ByLock kullanımına kadar samimi beyanlarda bulunduğuna, sanığın ifadeleri ile soruşturmalarda ismi geçmeyen bir çok kişi hakkında soruşturma başlatıldığına ancak mahkemenin bu konuda bir araştırma yapmaksızın hüküm kurduğuna, sanığın suçlamalar sebebiyle depresyon ve kanser tedavisi gördüğüne, sanığın bylock içeriklerinin celp edilmediğine, ByLock uygulamasını suç işleme amacıyla yüklemediğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 15.09.2017 tarih, 2017/115616 soruşturma, 2017/17541 esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında silahlı terör örgütü (FETÖ/PDY) üyesi olmak suçundan kamu davası açıldığı anlaşılmıştır. Yapılan yargılama ve toplanan delillere göre, sanığın üzerine kayıtlı 0 505....59 nolu GSM hattı üzerinden ... imei nolu telefonuyla ilk giriş tarihi 06.12.2014, son giriş tarihi 07.11.2015 olmak üzere; 17038 defa giriş yaparak ByLock uygulamasını kullandığı BTK'dan gelen HIS (CGNAT) Sorgusu, MSISDN kayıtları ile tespit edilmiştir.

Suçun işlendiğine dair gerekçeler ile suçun manevi unsurlarının oluştuğuna dair belirtilen gerekçelere göre sanığın üzerine yüklenen suçu işlediği ve cezalandırılması gerektiği kanaatine varılmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 61. maddesinde belirtilen unsurlar dikkate alındığında sanığın ByLock uygulamasında kullandığı telefon hat sayısı, ByLock uygulamasına giriş sayısı, kastın yoğunluğu, meydana gelen tehlikenin ağırlığı, suçun işleniş şekli, fiilin özellikleri, cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirecek nitelikte bulunmadığından sanığın TCK'nın 314/2. maddesi gereğince cezalandırılmasına,

sanık etkin pişmanlıktan faydalanmak istemiş ise de, sanığın örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermediği ayrıca örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermediği gerekçesiyle sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden faydalandırılmamasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Suç tarihinin "09/08/2017" yerine "2017" olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiş bunun dışında ilk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

c) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere safahattaki ikrara ve dosya kapsamına göre, ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan, örgütsel toplantılara katılan ve örgütle iltisaklı Bank ... Katılım Bankasında örgüt yönetiminin çağrısı üzerine bankacılık işlemi yapan sanığın anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

d) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmakla sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü sair nedenler yerinde görülmediğinden reddine, Ancak;

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 1. cümlesine göre; "Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz." Bu hükmün uygulanması için anılan suçlardan hakkında başlatılmış bir ceza soruşturması bulunan şüphelinin/sanığın gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi gerekmektedir. Bu şartlar gerçekleştiğinde sanık hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır.

TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2. cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 08.06.2020 tarih, 2019/12181 E. 2020/2904 K. 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 K.).

TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2. cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde. Örgüt üyesi olduğu kabul edilen, örgüte üye olmak suçundan başlatılan soruşturma kapsamında İstanbul 9. Sulh Ceza Hakimliğince verilen 05.06.2017 tarih ve 2017/2032 D.

İş. sayılı arama kararına istinaden ikametinde yapılan aramada bulunamayan sanığın, 09.08.2017 günü müdafii ile birlikte kolluğa teslim olarak birtakım örgütsel faaliyetler ve diğer örgüt mensupları ile ilgili bilgiler verdiğinin anlaşılması karşısında, hakkında TCK’nın 221/4. fıkrasının 1 inci cümlesinin tatbik şartlarının oluşup oluşmadığının tartışılmasında ve ayrıca temyiz aşamasında gönderilen 02.11.2022 tarihli dilekçesinde örgütle ilgili daha ayrıntılı ve teşhisli ifade vermeye hazır olduğunu bildirdiği görüldüğünden, etkinlik pişmanlık kurumunun mahiyet ve şartları da anlatılıp ayrıntılı beyanının alınması,

gerektiğinde teşhis işleminin yaptırılması, verdiği bilgilerin örgütteki konumu ile uyumlu olup olmadığının ilgili kurumlardan da sorulmak suretiyle belirlenmesi ve sonucuna göre TCK’nın 221/4 üncü maddesinde yazılı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

V. KARAR