Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/11806 K.2023/162

Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Manisa 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.03.2021 tarihli ve 2020/2 Esas, 2021/67 sayılı Kararı ile sanık hakkında "Silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 inci, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 63 üncü maddesi ve 53 üncü maddesini birinci ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 6 yıl 10 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 27.05.2021 tarihli ve 2021/714 Esas, 2021/848 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi, hükmün ceza ile amaçlanan hedefin ötesinde orantısız olduğuna, mesaj içeriği olarak ortaya konan verilerin kendi başına bir anlam ifade etmediğine, içeriği tartışmalı olan ByLock tespit değerlendirme tutanağının müvekkil tarafından ByLock programının kullanıldığına delil olamayacağına, müvekkilin ByLock programının kullanıcısı olduğuna dair iddianın akla hukuka mantığa aykırılık teşkil ettiğine, tanık beyanlarında geçen "sohbetlere katılma" eyleminin örgüt üyeliği için yeterli bir eylem olmadığına dair Yargıtay ilamları bulunduğuna, söz konusu tanık beyanlarının hükme esas alınmaması gerektiğine, ceza tayin edilirken gerekçesiz olarak alt sınırdan uzaklaşıldığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

"Soruşturma ve yargılama aşamasında verdiği ifade ve savunmalarında özetle sanığın; üzerine atılı suçlamaları kabul etmediği, etkin pişmanlığa yönelik bir beyanının olmadığı, CBÜ İlahiyat Fakültesinde öğretim görevlisi olarak çalışmakta iken bu yapı ile iltisakı olduğundan bahisle KHK ile ihraç edildiği, örgütün gizli haberleşme programı olduğu iddia edilen ByLock isimli programı kullanmadığı, ByLock'a WİFİ üzerinden giriş yapıldığının görüldüğü ancak kendisinin böyle bir programı kullanmadığı, telefon numarasının 0546 (...) (..) (..) olduğu, bu hattı iki yıldır kullandığı, bu hattan önce kullandığı hattı hatırlamadığı,

ADSL'den ByLock'a girmediği gibi cep telefonundan da ByLock'a girmediği, o tarihlerde android telefon kullandığı, markasının yanlış hatırlamıyorsa General Mobile olduğu, bu telefonuna ne olduğunu hatırlamadığı, arızalanınca yenisini aldığı, eski telefonu ne yaptığını hatırlamadığı, muhtemelen atmış olduğu, eşinin de kendisi gibi üniversitede araştırma görevlisi olduğu, ailesinde kendileri dışında FETÖ'den dolayı soruşturma geçiren olmadığı, Feza A.Ş.'de kısa bir dönem muhabirlik yaptığı, 2015 yılının başında CBÜ'ye sınavla araştırma görevlisi olarak girdiği, kendisine FETÖ'den herhangi bir kimse referans olmadığı,

kendisinin ByLock içeriğini incelediği ancak içeriklerin kendisine ait olmadığı, ... kullanıcı adının ve ... şifresinin kendisine ait olmadığı, kendisinin herhangi bir şekilde kod adı kullanmadığı, polis veya asker mahrem imamlığı gibi bir görevinin olmadığı, içerikte ekli olan Ş.A.'nin kim olduğunu olduğunu bilmediği, yine içerikte ekli olan A.K.'yi tanımadığı, Bank Asyada hesabının olduğu ancak talimatla herhangi bir para yatırmadığı, bu yapının okullarında okumadığı, yurtlarında ve evlerinde kalmadığı, evinde arama yapıldığı, telefonu, bilgisayarı ve flash belleğine el konulduğu, H.U.'yu hatırlayamadığı, kendisinin örgüt evinde kalmadığı,

ev abiliği yapmadığı, M.A. ile ailecek tanıştıkları, aleyhine olan beyanları kabul etmediği, neden bu şekilde beyanda bulunduklarını anlayamadığı, H.B.'nin eşinin arkadaşı olduğu, H. ile herhangi bir örgütsel irtibatlarının olmadığı, eşinin ByLock programını kullanıp kullanmadığını bilmediği ancak kendisinin ByLock kullanmadığı hususlarında beyanda bulunduğu,

Manisa KOM Şube Müdürlüğünün araştırma ve tespit tutanaklarına göre sanığın 15 Temmuz 2016 sonrası çıkarılan KHK ile kamu görevinden ihraç edildiği, Sanığın mahkememizce alman savunmasında ByLock ilk tespit tarihinde kullanımında olan cep telefonunu arızalanması nedeniyle muhtemelen attığını beyan ettiği, mahkememizde yargılaması devam eden davaların bir çoğunluğunda olduğu gibi sanığın da ByLock ilk tespit tarihinde kullanımında bulunan cihazı ve hattı ortadan kaldırdığı hususları göz önüne alındığında sanığın suçtan kurtulmaya yönelik savunma yaptığı,

Manisa KOM Şube Müdürlüğünün CGNAT İnceleme Tutanağına göre; sanık ...'in kendi adına kayıtlı ...@ttnet kullanıcı adlı ADSL hattı üzerinden ByLock serverlerına bağlantı yapıldığı, ByLock programının yazışma içeriklerine ilişkin tespit ve değerlendirme tutanağına göre, .... ID numarası ile kullanıcı oluşturulduğu, ...

ID numaralı ByLock kullanıcısının ilk online tarihinin 11.11.2014 son online tarihinin 01.02.2014 olduğu, ID üzerinden tespit edilen ADSL hattının sanığın eşi ile ortak kullandıkları hat olduğu, zira sanığın eşi N.A.'nin bu hat üzerinden ByLock kullandığını ikrar ettiği, yine sanığın eşinin ByLock'unda ekli kişiler listesinde sanığın adına kayıtlı işbu ByLock'un da yer aldığı, yine H.B.'ye ait ... ID numaralı ve Ş.A.'ye ait ...

ID numaralı ByLock'a ait ID Tespit ve Değerlendirme Tutanakları incelendiğinde ekli kişiler listesinde sanığın da adının yer aldığı ve son olarak sanığın ByLock ilk tespit tarihinde kullanımında bulunan cihazı ve hattı ortadan kaldırdığı dikkate alındığında ... ID numaralı ByLock kullanıcısının ... olduğunun değerlendirildiği,

Müflis ... Katılım Bankası A.Ş. İflas İdaresinin 20.01.2020 tarihli yazısı ve eki CD içeriğinin incelenmesi neticesinde sanığın talimat tarihlerinden olan 30.09.2014 tarihinde hesabına kasadan 8.936,45 TL para yatırdığı, sanığın bu işlemi ile örgüt liderinin paranızı Bank Asyaya yatırın çağrı tarihlerine uygun şekilde Bank Asyanın mevduat artışına destek olduğu,

Manisa KOM Şube Müdürlüğünün araştırma ve tespit tutanaklarına göre sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile bağlantılı olması nedeniyle faaliyetlerine son verilen ... Gazetecilik A.Ş. isimli şirkette 02.2011-04.2011 tarihleri arasında SGK kaydının bulunduğu,

Tanıklar H.U. ve M.A.'nin beyanlarında özetle; sanığın araştırma görevlileri grubunda sohbet toplantılarına 2014 yılı sonlarına kadar katılmaya devam ettiği ve örgüt evlerinde kaldığı hususlarında beyanda bulundukları anlaşılmıştır.

Yukarıda anlatılan deliller ve mahkememizce yapılan değerlendirmeler sonucunda.

15 Temmuz 2016 sonrası çıkarılan KHK ile kamu görevinden ihraç edilen sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne has gizlilik unsuru içeren, örgüt üyelerinin mobil cihazlarına şifreli olarak özel yöntemlerle kurulan ve örgüt üyeleri tarafından gizli haberleşme aracı olarak kullanılan ByLock programını telefonuna yüklediği ve kullandığı, Bank Asyadaki hesap hareketlerinin işlem hacmini yükseltmek, mali yönden desteklemek ve rasyonel durumunu korumak amacına yönelik olduğu, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile bağlantılı olması nedeniyle faaliyetlerine son verilen ...

Gazetecilik A.Ş. isimli şirkette 02.2011-04.2011 tarihleri arasında SGK kaydı ile çalıştığı, tanık beyanları ile sanığın örgüte ati öğrenci evlerinde kaldığı ve araştırma görevlileri grubunda sohbet toplantılarına 2014 yılı sonlarına kadar katılmaya devam ettiği, mahkememizde görülen bir çok dosya içeriğinden sabit olduğu üzere; örgütün sohbet toplantıları aracılığıyla yapı içerisine eleman devşirdiği, bu toplantılar ile örgütün ilk katman grubunun oluşturulduğu,

dini içerikler görüntüsü altında örgütün hayatiyetini devam ettireceği sadakatli kemik yapının oluşumu ve küçük miktarlarda maddi yardımların temin edildiği bu grupların ileride örgütün amaçlarına vakıf ve bu amaç doğrultusunda kendilerine sorumluluk yüklenen bir üst gruba hazırlık amacı taşıdığı,

hususları hep birlikte değerlendirildiğinde, sanığın örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile süreklilik, yoğunluk ve çeşitlilik arz eden organik bağının bulunduğu sanığın eylemlerinin bir bütün halinde 5237 sayılı TCK'nın 314/2 nci maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütü üyesi olma suçunu oluşturduğu anlaşılmıştır.

Sanık savunmalarında hakkındakı terör örgütü üyeliği iddiasını kabul etmediğini beyan etmişse de; yukarıda tartışılan tespit ve değerlendirmeler karşısında sanığın savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik savunmalar olduğu ve itibar edilemeyeceği kanatine varılmıştır.

Sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği toplanan deliller ve yapılan yargılama ile sabit olmakla, sübut bulan suçtan eylemine uyan TCK'nın 314/2 nci maddesi uyarınca suçun işleniş şekli, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilerek takdiren ve teşdiden alt sınırdan kısmen uzaklaşmak suretiyle hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın eyleminin 3713 sayılı Yasa'nın 3 üncü maddesi kapsamında yer alan terör suçu olması dikkate alınarak cezasında 3713 sayılı Yasa'nın 5/1 inci bendi gereğince yarı oranında arttırım yapılmasına,

sanığa verilecek cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri nazara alınarak TCK 62 nci madde uyarınca cezasında takdiren 1/6 oranında indirim yapılmasına, sanığa verilen cezanın miktarı ve nev'i göz önüne alınarak sanık hakkında CMK 231/5, TCK 50 ve 51 inci maddelerinin uygulanmasının yasal olarak mümkün olmadığına, sanığın hapis cezasının kanuni sonucu olarak 5237 sayılı Yasa'nın 53 üncü maddesinde yazılı haklardan yoksun bırakılmasına dair aşağıda yazılı hükmün kurulması gerektiği sonuç ve vicdani kanaate varılmıştır.

5237 sayılı TCK'nın 314/2 nci maddesi gereğince suçun işleniş biçimi, sanığın güttüğü amaç ve saik, sanığın FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanılan kriptolu iletişim ağı olan ByLock isimli programı kullanmış olması, eşinin kullandığı ByLock programının eklenenler listesinde sanığın da bulunması,

tanık beyanlarıyla sabit olduğu üzere 2014 yılının sonuna kadar örgütsel nitelikli olan sohbet toplantılarına katılmış olması değerlendirildiğinde, örgütsel faaliyetlerin yoğunluğu, çeşitliliği, tehlikenin ağırlığı ve örgüt içindeki konumu göz önüne alınarak alt sınırdan uzaklaşılarak sanığın mahkumiyetine karar verilmiş, sanığın işlediği suçun silahlı terör örgütü kapsamında olması nedeniyle 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 3. ve 5/1 inci maddeleri gereğince cezasında 1/2 oranında artırım yapılmış,

sanığa verilen cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri gözönüne alınarak cezasından 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 62/1 inci maddesi uyarınca takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın sonuç olarak 6 YIL 10 AY 15 ... HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA karar verilmiştir.

Sanığın işlediği sabit görülen suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, müsnet suçun CMK'nın 100/3 üncü maddesinde belirtilen suçlardan olması, verilen ceza miktarına göre de kaçma şüphesinin varlığı dikkate alındığında sanık hakkında adli kontrol tedbirlerinin yetersiz kalacağı anlaşıldığından sanığın HÜKMEN TUTUKLULUK HALİNİN DEVAMINA karar verilmiştir."

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

2) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, tespit değerlendirme tutanağına göre ByLock programını kullanıcı adı ve şifre belirleyerek kullanan ve eşinin kullandığını ikrar ettiği ByLock programında eklenenler listesinde adı bulunan, tanık beyanlarıyla sabit olduğu üzere örgüte müzahir öğrenci evlerinde kalan ve araştırma görevlileri grubunda sohbet toplantılarına 2014 yılı sonlarına kadar katılmaya devam ettiği anlaşılan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

3) Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiş ancak;

Anayasanın 138/1 inci maddesi hükmüne göre, TCK'nın 61 inci maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1 inci maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik, örgüt içindeki konumu ve kaldığı süre, faaliyetlerinin nitelik süreklilik ve çeşitliliği gözetilerek işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde hakkaniyete uygun bir cezaya hükmedilmesi gerekirken;

dosya içerisinde bulunan deliller dikkate alındığında yetersiz gerekçe ile suçun unsurları ayrıca teşdit sebebi kabul edilerek temel cezanın belirlenmesinde TCK’nın 61/3 üncü maddesine aykırı olarak sanık hakkında fazla ceza tayin edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 27.05.2021 tarihli ve 2021/714 Esas, 2021/848 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanunun 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, bozma nedeni, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı ve mevcut delil durumu gözetilerek tahliye talebinin REDDİ ile tutukluluk halinin devamına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Manisa 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,