Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/11995 K.2023/247

2-18.08.2016 (Sanık ... yönünden)

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Tunceli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.01.2018 tarihli ve 2017/142 Esas, 2018/23 sayılı kararı ile sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca ayrı ayrı 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına yönelik hüküm kurulmuştur.

2. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 05.06.2020 tarihli ve 2018/1686 Esas, 2020/1018 sayılı kararı ile; sanık ... hakkında yargılama aşamasında sanığa müdafii atanmaksızın karar verilmesi, sanık ... hakkında ise eksik araştırma ile karar verilmesi gerekçeleriyle hükümlerin bozularak yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

3. Bölge Adliye Mahkemesi kararı üzerine Tunceli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.12.2020 tarihli ve 2020/97 Esas, 2020/167 sayılı kararı ile sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca sanık ... hakkında 8 yıl 1 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık ... hakkında 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına dair tekrar hüküm kurulmuştur.

4. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 05.06.2020 tarihli ve 2018/1686 Esas, 2020/1018 sayılı kararı ile; sanık ... hakkında hükmün ceza süresi yönünden sanık ve müdafiinin istinaf başvurularının CMK'nın 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ve 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine, sanık ... hakkında ise sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 31.08.2021 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Sanık ...'nın temyiz sebepleri;

Özetle; ByLock programını iletişim amacıyla yüklediğini, örgüt talimatı ile kullanmadığını, ByLock programına ilişkin delillerin hukuka aykırı elde edildiğine, örgüt hiyerarşisinde yer almadığına ve atılı suçu işlemediğine, hakkındaki veri inceleme raporunun gerçek dışı olduğuna ve delil olarak nitelendirilmeyeceğine, tanık beyanlarındaki lehe hususların değerlendirilmediğine ve sair nedenlerle hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine,

2. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri;

Özetle; Sanığın atılı suçu işlemediğine, suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, atılı suçu işlediğine dair mahkumiyete yeterli delil bulunmadığına, ByLock programına ilişkin delillerin hükme esas alınamayacağına, tanık beyanlarındaki lehe hususların değerlendirilmediğine ve sair nedenlerle hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine,

3. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri;

Özetle; Bölge Adliye Mahkemesince verilen bozma kararı sonrasında aleyhe bozma yasağının ihlal edildiğine, gerekçe gösterilmediğine, bu nedenlerle kararın bozulması gerektiğine, ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

''... yönünden yapılan değerlendirmede;

Sanık ...'ın örgüt tarafından "FETÖ mensubu olup gassalım elindeki meyyid olarak ifade edilen, zaafları olmayan, herşeyi ile kendisini örgüte teslim etmiş" şeklinde SAYA kodu ile kodlandığı, aylık 150,00 TL himmet adı altında örgüte para verdiği, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin mahremiyeti sağlamak adına sözde tedbir adı altında münhasıran kullandıkları ByLock isimli programı kullandığı, sanığın bu şekilde sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimsediğini gösterir şekilde ve örgütün amaçları doğrultusunda yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik arzeden eylem ve faaliyetlerde bulunduğu, örgütle hiyeraşik ve organik açıdan tam bir disiplin içinde bağlı olduğu,

Bu haliyle sanığın; 15 Temmuz darbe girişimine kadar olan süreçte sözde meşruiyetini toplum nezdinde inanç değerlerini, kamu otoritesi nezdinde ise hukuksal zemini istismar ederek sağlayagelmiş olan FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğu,

Sanık ... yönünden yapılan değerlendirmede;

Sanık ...'nın örgüt tarafından "FETÖ mensubu olup gassalım ilindeki meyyid olan zaafları olmayan herşeyi ile kendisini örgüte teslim etmiş yöneticilik vasfı olan, grubu olan ve sohbet

hocalığı yapan polis memuru" şeklinde ... kodu ile kodlandığı, aylık 250,00 TL himmet adı altında örgüte para verdiği, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin mahremiyeti sağlamak adına sözde tedbir adı altında münhasıran kullandıkları ByLock, Eagle isimli programı kullandığı, sanığın bu şekilde sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimsediğini gösterir şekilde ve örgütün amaçları doğrultusunda yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik arzeden eylem ve faaliyetlerde bulunduğu, örgütle hiyeraşik ve organik açıdan tam bir disiplin içinde bağlı olduğu,

Bu haliyle sanığın; 15 Temmuz darbe girişimine kadar olan süreçte sözde meşruiyetini toplum nezdinde inanç değerlerini, kamu otoritesi nezdinde ise hukuksal zemini istismar ederek sağlayagelmiş olan FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğu''

Şeklindeki gerekçelerle sanıkların silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işledikleri kabul edilerek buna göre uygulama yapıldığı anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

''Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurularının yapılan incelemesinde;

Anayasa'nın 138/1 inci maddesi hükmü, TCK'nın 61/1 inci maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle aynı Kanun'un 3/1 inci maddesi uyarınca; suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, meydana gelen tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak, hakkaniyete uygun bir ceza tayini gerektiği gözetilmeden, yetersiz gerekçe ile alt sınırdan uzaklaşılarak yazılı şekilde fazla ceza tayini,

Kanuna aykırı sanık ile müdafiinin istinaf talebi bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan CMK'nın 280/1-a maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA, ancak bu aykırılık kanun gereğince yeniden duruşma yapılmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğundan; temel cezanın belirlenmesine ilişkin hükmün 1 inci bendinde yer alan "6 YIL 6 AY" ibaresinin çıkartılarak yerine "5 YIL" ibaresinin eklenmesine, hükmün 2 nci bendinde yer alan "9 YIL 9 AY" ibaresinin çıkartılarak yerine "7 YIL 6 AY" ibaresinin eklenmesine, hükmün 3 üncü bendinde yer alan "8 YIL 1 AY 15 ..." ibaresinin çıkartılarak yerine "6 YIL 3 AY" ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün CMK'nın 303/1-f ve 280/1-a maddeleri uyarınca istinaf başvurularının DÜZELTİLEREK ESASTAN REDDİNE,

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun yapılan incelemesinde;

İlk Derece Mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu anlaşıldığından sanık müdafiinin yerinde görülmeyen istinaf istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 280/1-a maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE'' şeklinde karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Sanık ... hakkında Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 5271 sayılı CMK'nın 280/1-e maddesi gereğince duruşma açıp sonucuna göre aynı Kanun maddesinin 2 nci fıkrası gereğince İlk Derece Mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurması gerekirken, kanun maddesine yanlış anlam yüklenerek duruşma açmaksızın evrak üzerinde İlk Derece Mahkemesince belirlenen hapis cezasında indirim yapılması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Sanık ...'nın ByLock kullanıcısı olduğuna dair ayrıntılı ByLock tespit değerlendirme tutanağı beklenmeden hüküm kurulması, sanığın telefonunda yapılan dijital inceleme neticesinde ByLock kalıntılarına rastlandığının bildirilmesi ile sanığın 30.06.2021 tarihli temyiz dilekçesinde ''ByLock uygulamasını arkadaşlarıyla iletişim amacıyla indirip kullandığı'' yönündeki kabulü ile dosyadaki diğer delillerin suçun sübutu açısından yeterli olduğu görülmekle sonuca etkili bulunmamıştır.

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir(TCK madde 21/1). Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz(TCK madde 30/1). 5237 sayılı TCK’nın, “Hata” kenar başlıklı 30/1 inci maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleştiği durumlarda, sanığın kasten hareket ettiğinden bahsedilemeyecek ve somut olayda tipik eylem gerçekleşmiş olsa da 5271 sayılı CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraat kararı verilecektir.

Hata(yanılma); kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Dairemizin 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı dosyasında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; FETÖ/PDY terör örgütünün, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanında büyük bir kesimce böylece algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce erişinceye kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi

gerçeği nazara alındığında, örgütün ustaca gizlenen amacını bilenler ve bu amaçla örgütte görev alanlar açısından, suç tarihine bakılmaksızın ve suç tarihinden önce anılan yapının terör örgütü olduğuna ilişkin bir mahkeme kararı verilmiş olması da aranmaksızın hata savunmalarına itibar edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakta ise de;

terör örgütü olduğunu bilmeksizin içinde yer alan veya yardım eden sanıklar yönünden mensup olduğu ya da yardım ettiği yapının Anayasal düzeni zorla değiştirme, Anayasa'ya uygun olmayan yöntemlerle iktidarı ele geçirmeyi amaçlayan bir terör örgütü olduğunu veya terör örgütüne dönüştüğünü anladığı veyahut expost bir değerlendirme ile dış aleme yansıyan olay ve olgular itibariyle kendisinden anlamasının beklendiği tarihten itibaren davranışları ile bu örgütten ayrılma iradesini ortaya koyup koymadığı ve bu bağlamda TCK’nın 30/1 inci maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği somut olayın

özelliğine göre değerlendirilmelidir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanık ...'nın sosyolojik ve kültürel durumu örgütün nihai amacını gerçekleştirmek için stratejik önemi haiz mahrem yapılanması içerisinde örgütteki konumları, faaliyetlerinin önemi ve irtibatlarının devam ettiği tarih itibariyle atılı suç yönünden kastının bulunmadığı yönündeki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b) Sanık ... hakkında Tunceli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.01.2018 tarihli 2017/142 Esas, 2018/23 sayılı kararı verilen mahkumiyet hükmünün yerel Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhine istinaf edildiği ve verilen hükmün Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 05.06.2020 tarihli 2018/1686 Esas, 2020/1018 sayılı kararı ile bozulmasına karar verildiğinin anlaşılması karşısında; sanık ...'ın CMK'nın 283/1 inci maddesi uyarınca kazanılmış hakkı bulunmadığından sanık müdafiinin kazanılmış hakka ilişkin temyiz itirazı yerinde bulunmamıştır.

c) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, sanık ... hakkında yapılan dijital inceleme, gizli tanık ''...'' dan elde edilen SD kart incelemesine ilişkin rapor ve tanık beyanları ile sanık ... hakkında yapılan dijital inceleme, sanığın ... ID numaralı ByLock kullanıcısı olduğuna ilişkin tespit ve değerlendirme tutanağı ile gizli tanık ''...'' dan elde edilen SD kart incelemesine ilişkin rapor içeriklerine göre sanıkların anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduklarına dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla;

karar gerekçelerine göre sanık ... ile müdafii ve sanık ... müdafiinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden, sanıklar hakkında kurulan hükümlerde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık ... ve müdafii ile sanık ... müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Tunceli 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

24.01.2023 tarihinde karar verildi.