Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/15584 K.2023/129

Bölge Adliye Mahkemesince sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin kesin olarak verilen hüküm, 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ıncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine.

5271 sayılı Kanun'un 286 ncı Maddesinin üçüncü fıkrasının ( a) bendinin on birinci alt bendi uyarınca temyiz edilebilir olduğu.

260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kars 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14/12/2017 tarihli ve 2017/188 Esas, 2017/202 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314/2, 3713 Terörle Mücadele Kanun'un (3173 sayılı kanun) 5, 5237 sayılı Kanun 221/4-son, 62/1, 53/ 1,2,3, 58/9, 221/5, 63 maddeleri uyarınca 3 yıl 14 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve mahsuba karar verilmiştir.

2. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi 06/03/2019 tarihli ve 2018/93 Esas, 2019/704 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun, 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özet olarak; ilgili birimlerden ByLock tespitine ilişkin belgelerin ve ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirtilmesi, ByLock tespit ve değerlendirme raporunun temin edilememesi halinde sanığın teknik olarak bu programı kullandığının tespiti açısından HIS (CGNAT) ve HTS kayıtları üzerinde alanında uzman bağımsız bilişim uzmanı bilirkişi incelemesi yaptırılarak buna ilişkin rapor alınması ile UYAP’ ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında sanık hakkında herhangi bir beyan yahut ifade olup olmadığı araştırılarak bulunması halinde beyan ve ifadelerin onaylı örnekleri getirilip,

CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunmasından sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması gerekçesiyle bozma kararı verilmesi görüşünü içerir 05/10/2021 tarihli Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri; Sanığın müsnet suçu işlediğine dair somut delil bulunmadığı, cezalandırmayı gerektirir örgütsel eyleminin bulunmadığı gibi örgütle organik bağının mevcut olmadığı, bylock kullanmadığı dolayısıyla içeriklerinin de bulunmadığı, maddi imkansızlıklar sebebiyle örgüte ait evde kaldığı ancak 2013 yılı temmuz ayında evden ayrıldığı, örgüt üyeliği kapsamında suç işlemediği dolayısıyla etkin pişmanlıktan faydalanmak istemesi gibi bir durumun söz konusu olmadığına ilişkindir.

III. OLAY ve OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Makemesinin kabulü

"Sanık ...'ın savunması, bylock tespit ve tutanakları arama el koyma tutanakları, kolluk araştırma tutanakları, nüfus sabıka kayıtları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanık ...'a ait 545........ numaralı GSM hattında 05/10/2014 ilk tespit tarihli Bylock programının tespit edildiği, yine sanığa ait 554........ numaralı GSM hattında 26/08/2014 ilk tespit tarihli Bylock programının tespit edildiği, ...

İl Emniyet Müdürlüğü'nce mahkememize gönderilen HTS analiz çalışması raporuna göre sanığın adı geçen program aracılığı ile iletişim kurduğu, ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle;

örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı anlaşılmakla örgütün kriptolu haberleşme programını kullanan sanık ...'ın FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olduğu anlaşılmakla eylemine uyan 5237 Sayılı Kanun madde 314/2 gereği cezalandırılması gerektiği" belirtilerek mahkûmiyet hükmü kurulduğu anlaşılmıştır.

Sanık hakkında kurulan hükümde, 5237 sayılı Kanun'un 314/2 maddesi uyarınca suçun işleniş şekli, sürekliliği, yoğunluğu ve çeşitliliği bulunduğu ve üzerine atılı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği sabit olduğundan, suçun işleniş biçimi, dosyaya yansıyan araştırma tutanakları ve mahkemedeki tutum ve davranışları ile kastının yoğunluğu göz önüne alınarak alt sınırdan uzaklaşılmayarak hapis cezası ile cezalandırılmasına ve sanığın cezasında 5237 sayılı Kanun'un 221/4-2. cümlesi ve 62. maddesi uyarınca indirim yapıldığı belirlenmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı ancak sanık hakkında hükmolunan temel cezanın yıl olarak belirlenmesi karşısında, temel cezadan artırım ve indirimler yapılması neticesinde 4 yıl 2 ay hapis" cezası yerine "3 yıl 14 ay hapis" cezasına hükmolunarak eksik ceza tayini aleyhe istinaf yoluna başvurulmadığından bozma nedeni yapılmadığı anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 Esas 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas 2017/3 sayılı kararında; “Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil” olacağının kabul edildiği gözetilerek;

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutunun tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden getirtilecek ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun CMK 217. maddesi uyarınca sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi,

Etkin pişmanlık kapsamında beyanda bulunan ...' nın beyanlarının temyiz aşamasında dosyaya geldiği anlaşıldığından tanığın duruşmaya celp edilerek dinlenip sanığın eylem ve faaliyetlerinin hangi tarihe kadar devam ettiği sorulmak suretiyle etraflıca beyanlarının alınması, ayrıca UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında sanık hakkında bilgi ve beyan olup olmadığının da araştırılarak varsa beyanların aslı veya onaylı suretlerinin dosya kapsamına alınması, gerekirse ilgili şahısların tanık olarak dinlenmelerinden sonra dosyanın bir bütün halinde değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Tayin edilen temel cezadan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca artırım yapılırken 3713 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 1. fıkrası uyarınca artırım yapıldığının belirtilmesi gerektiği gözetilmeden uygulama maddesinin yalnızca 3713 sayılı Kanun'un 5. maddesi olarak gösterilmesi nedeniyle sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmuştur

Kabul ve uygulamaya göre de;

Silahlı terör örgütüne üye olduğu ve 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanığın incelenen dosya kapsamı ve delillere göre, yakalandıktan sonra soruşturma ve kovuşturma aşamalarında örgütte kaldığı süre ve konum itibarıyla, örgütün yapısı, örgütsel faaliyetleri ve örgüt mensupları ile ilgili verdikleri bilgilerin faydalılık derecesi ve etkin pişmanlıkta bulunduğu aşama gözetilerek,

5237 sayılı Kanun'un 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Kanun 5 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilen cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim öngören 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi gereğince adalet ve hakkaniyete uygun, makul oranda indirim yapılması gerekirken yazılı şekilde fazla cezaya hükmedilmesi nedeniyle sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmuştur

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 06/03/2019, tarihli ve 2018/93 Esas, 2019/704 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, CMK'nın 283/1 ve 307/5. maddeleri uyarınca ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Kars 2.Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,