Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/15977 K.2023/2325

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Konya 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.12.2017 tarihli ve 2017/143 Esas, 2017/207 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 11.12.2018 tarihli ve 2018/369 Esas, 2018/414 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 10.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle,ByLock'un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna, istihbarat bilgisi adli delil olarak kullanılamayacağı, dijital veriler kullanılmadan önce hakim kararı alınması gerektiğine, 5651 sayılı Kanunu'n uygulanmadığına, suçun manevi unsuru oluşmadığı, müvekkilinin Bylock'u örgütsel kullanmadığına, kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, bozulmasına ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın Konya İli Karatay ilçesi İsmil Atatürk ilkokulunda öğretmen iken ülkemizde meydana gelen FETÖ/PDY Silahlı terör örgütünün gerçekleştirmeye çalıştığı 15 Temmuz Darbe teşebbüsü sonucu mesleğinden ihraç edildiği, Konya Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü KOM Müdürlüğünün 31.01.2017 tarihli ByLock sorgu yazısına göre; sanık ...(ARAZ evlenmeden önceki soyadı)'ın 0553 (...) (..) (..) nolu telefon hattı ile 35150306007911 ımeı nolu telefon cihazı ile By-Lock kullanıcısı olduğunun tespit edildiği, Bylock kullanımının ilk tespit tarihinin 03.11.2014 olduğunun belirlendiği anlaşılmıştır.

Dosyamızdaki By-Lock tespit ve değerlendirme tutanağına göre, sanığın kullanıcı adının "deniz83" , şifresinin "D1923.z" , programdaki adının "deniz83" olduğu, programa 318 defa giriş yaptığına, 25 mesaj alıp 10 mesaj gönderdiğine, 254 mail alıp 151 mail gönderdiğine ilişkin log kaydının bulunduğu anlaşılmıştır. By-Lock programında eklediği kişiler arasında 486284 ID numaralı H. Y., 124690 ID numaralı A.U. T., 278752 ID numaralı S. D. ve 436972 ID numaralı S.

T. gibi şahısların bulunduğu anlaşılmıştır. Mesaj içeriklerinden sanığın örgütsel mesajlaştığı görülmüştür. Sanığa ait BTK tarafından gönderilen ByLock programına ilişkin internet bağlantı (CGNAT) kayıtlarına ilişkin sorgu sonuçlarının incelenmesinde. 0553 (...) (..) (..) nolu GSM hattı ile uygulamaya ilk giriş tarihi 03.11.2014 ile son giriş tarihi olan 18.02.2016 tarihleri arasında olmak üzere 261 NAT kaydının olduğu tespit edilmiştir.

FETÖ\PDY silahlı terör örgütü ile irtibatı nedeniyle KHK ile kapatılan Aktif Eğitimciler sendikasına 11.05.2012 31.03.2013 tarihleri ile 10.11.2014 - 24.06.2016 tarihleri arasında üye olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca Konya Valiliği İl Dernekler Müdürlüğü'nün 22.03.2017 tarihli yazısına göre FETÖ\PDY silahlı terör örgütü ile irtibatı nedeniyle KHK ile kapatılan Gaye Eğitim Gönüllüleri Derneğine 12.11.2014 - 02.03.2016 tarihleri üye olduğu anlaşılmıştır.

FETÖ\PDY silahlı terör örgütünün, faaliyetlerine yasal olduğu görünümü vermek için çeşitli meslek gruplarına yönelik legal dernekler ve sendikalar kurduğu, örgütün birçok faaliyetini de bu dernekler ve sendikaların adı altında yürüttüğü, örgüte bu yöntemle yeni üye kazandırmaya çalıştıkları, örgüt adına yaptıkları toplantı, kahvaltı, yemek ve benzeri organizasyonu da dernek faaliyeti altında yaptıklarını söyleyerek yasal bir zemine sokmaya çalıştıkları anlaşılmıştır.

Mahkememizdeki başka bir dosyada dinlenen tanık N.B.'nin "...sohbetlerde bazen himmet parası toplanıp grup abisine verilirdi, ... gruptan ben, A. M. ve M. O. ayda 50-100 TL arasında vermiştik, grup abisininde bu parayı T. Ö.'ye verdiğini düşünüyorum, zaman zaman Gaye-Der Derneğinde de bu amaçlı toplantılar olurdu..." şeklindeki beyanı da bu durumu doğrulamaktadır.

Dolayısıyla sanığın da mensup olduğu dernek ve sendikada bu organizasyonlar aracılığı ile örgüte yeni üyeler kazandırmaya çalışıldığı ve örgütün faaliyetlerinin planlandığı anlaşılmış, üyelerin örgütün legal görüntü altında illegal faaliyetlerini yürüttükleri ve her ne kadar sanık savunmalarında yasal olarak kurularak faaliyet gösteren dernek ile sendika üyelikleri ve faaliyetleri nedeniyle suçlanamayacaklarını ileri sürmüş ise de, söz konusu dernek ve sendikalara üye olan herk0553 (...) (..) (..) nolu telefon hattı ile 35150306007911 ımeı nolu telefon cihazı ile By-Lock kullanıcısı olduğunun tespit edildiği,

Bylock kullanımının ilk tespit tarihinin 03.11.2014 olduğunun belirlendiği anlaşılmıştır.

BY-LOCK programı ile ilgili olarak "BY-LOCK iletişim sistemi programının, bilgisayarda şüpheli veya sanığın internet ortamından çeşitli programlar ya da sosyal iletişim sistemleri veya belirli yapılacak yapılarca kullanılan BY-LOCK, EAGLE vb. Vasıtasıyla gerçekleştirdiği iletişime ilişkin kayıtların aranması, CMK'nın 135. maddesine görev değil 134. maddesine göre yapılabilir, zira CMK madde 135'den düzenlenen telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri teknik araçlarla iletişimin tespitinin, dinlenmesini ve kayda alınmasını kapsamaktadır.

MİT tarafından yasal olarak elde edildiği kabul edilen dijital materyaller üzerinde Ankara CBS'nin talebiyle CMK'nın 134. maddesi gereğince Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği'nden alınan "İnceleme, kopyalama ve çözümleme" kararına istinaden bilgisayar, bilgisayar kütüklerindeki iletilerin tespiti işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Dosyadaki By-Lock tespit ve değerlendirme tutanağına göre, sanığın kullanıcı adının "deniz83", şifresinin "D1923.z" , programdaki adının "deniz83" olduğu, programa 318 defa giriş yaptığına, 25 mesaj alıp 10 mesaj gönderdiğine, 254 mail alıp 151 mail gönderdiğine ilişkin log kaydının bulunduğu anlaşılmıştır. By-Lock programında eklediği kişiler arasında 486284 ID numaralı H.Y., 124690 ID numaralı A. U. T., 278752 ID numaralı S. D. ve 436972 ID numaralı S.

T. gibi şahısların bulunduğu anlaşılmıştır. Sanığın mesaj içeriklerinden örgütsel amaçlı mail aldığı anlaşılmıştır. Sanığa ait BTK tarafından gönderilen bylock programına ilişkin internet bağlantı (CGNAT) kayıtlarına ilişkin sorgu sonuçlarının incelenmesinde. 0553 (...) (..) (..) nolu GSM hattı ile uygulamaya ilk giriş tarihi 03.11.2014 ile son giriş tarihi olan 18.02.2016 tarihleri arasında olmak üzere 261 NAT kaydının olduğu tespit edilmiştir.

FETÖ\PDY silahlı terör örgütü ile irtibatı nedeniyle KHK ile kapatılan Aktif Eğitimciler sendikasına 11.05.2012 - 31.03.2013 tarihleri ile 10.11.2014 - 24.06.2016 tarihleri arasında üye olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca Konya Valiliği İl Dernekler Müdürlüğünün 22.03.2017 tarihli yazısına göre FETÖ\PDY silahlı terör örgütü ile irtibatı nedeniyle KHK ile kapatılan Gaye Eğitim Gönüllüleri Derneğine 12.11.2014 - 02.03.2016 tarihleri üye olduğu anlaşılmıştır.

FETÖ\PDY silahlı terör örgütünün, faaliyetlerine yasal olduğu görünümü vermek için çeşitli meslek gruplarına yönelik legal dernekler ve sendikalar kurduğu, örgütün birçok faaliyetini de bu dernekler ve sendikaların adı altında yürüttüğü, örgüte bu yöntemle yeni üye kazandırmaya çalıştıkları, örgüt adına yaptıkları toplantı, kahvaltı, yemek ve benzeri organizasyonu da dernek faaliyeti altında yaptıklarını söyleyerek yasal bir zemine sokmaya çalıştıkları anlaşılmıştır.

Mahkememizdeki başka bir dosyada dinlenen tanık N. B.'nin "...sohbetlerde bazen himmet parası toplanıp grup abisine verilirdi, ... gruptan ben, A. M. ve M. O. ayda 50-100 TL arasında vermiştik, grup abisininde bu parayı T. Ö.'ye verdiğini düşünüyorum, zaman zaman Gaye-Der Derneğinde de bu amaçlı toplantılar olurdu..." şeklindeki beyanı da bu durumu doğrulamaktadır.

Dolayısıyla sanığın da mensup olduğu dernek ve sendikada bu organizasyonlar aracılığı ile örgüte yeni üyeler kazandırmaya çalışıldığı ve örgütün faaliyetlerinin planlandığı anlaşılmış, üyelerin örgütün legal görüntü altında illegal faaliyetlerini yürüttükleri ve her ne kadar sanık savunmalarında yasal olarak kurularak faaliyet gösteren dernek ile sendika üyelikleri ve faaliyetleri nedeniyle suçlanamayacaklarını ileri sürmüş ise de, söz konusu dernek ve sendikalara üye olan herkesin örgüt üyeliğinden sorumlu tutulmadığı,

sadece legal üyelik faaliyeti dışında örgütsel faaliyetlerde bulunanlar sorumlu tutulduğundan bu savunmaya itibar edilmemiştir. Sanığın kullandığını beyan ettiği 0553(...)(..)(..) numaralı hatta ilişkin yapılan HTS çalışmasında Konya KOM Şube Müdürlüğü'nün raporuna göre sanığın HTS analizinde çok sayıda örgüt mensubu olduğu iddia edilen şahıslarla irtibatının saptandığı anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan bilgiler ışığında sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanılması amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan BY-LOCK iletişim programı ile haberleşmesi, bu programı bilerek (kasten), sisteme ancak şifre ile girilebilen dönemde birçok kez kullanması, HTS kayıtları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eylemlerinin süreklilik ve çeşitlilik arzettiği anlaşılmış sanığın üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi vicdani kanaatine ulaşılmıştır.

Sanığa ceza tayin edilirken TCK'nın 61. maddesindeki kriterler somut olayımıza uygulandığında sanığa alt sınırdan ceza tayin edilmesi yönünde kanaate ulaşılarak hüküm fıkrası kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Sanık hakkında kurulan hükümde, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında.

"Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle,

ilk derece mahkemesinin gerekçeli kararında sanığın Bylock kullanıcısı olduğuna ilişkin yer alan tespitler ve sanığın ikrarı ışığında sanığın Bylock kullanıcısı olduğu hususunda bir duraksama bulunmadığı, sanığın kullandığı 498069 ID numaralı Bylock programında örgütsel yazışma içeriklerinin mevcut olduğu dolayısıyla sanığın örgütle organik bağ kurarak silahlı terör örgütüne üye olma suçunun oluşması için gerekli olan süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylemleri gerçekleştirdiği anlaşılmakla ,

olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş olduğundan yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

TCK'nın 221/4. fıkrasının 2. cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 esas ve 2015/1292 karar. 26.10.2015 tarih, 2015/1565 esas ve 3464 karar).

TCK'nın 221/4. fıkrasının 2. cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3'ten 3/4'e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.

Dosya kapsamı nazara alındığında; sanığın duruşma tutanaklarında bylock yükleyen şahsa ilişkin bilgi vermesi karşısında sanığın bu beyanının etkin pişmanlık kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği tartışılması için sanığın duruşmada hazır edilerek etkin pişmanlık hükümleri hatırlatılarak beyanlarının alınıp, verdiği ve vereceği bilgilerin örgüt içerisinde kaldığı süre, örgütsel faaliyet ve konumlarına uygun faydalı bilgiler olup olmadığı eldeki bilgiler ile örtüşüp örtüşmediği ilgili birimlerden sorulup değerlendirilerek sonucuna göre sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin tartışılmasında zorunluluk bulunması, bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olup karar hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 11.12.2018 tarihli ve 2018/369 Esas, 2018/414 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,