Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/15987 K.2023/2331

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Ardahan Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.03.2018 tarihli ve 2017/205 Esas, 2018/127 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 28.12.2018 tarihli ve 2018/452 Esas, 2018/802 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 09.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle, lehe delillerin dikkate alınmadığı, aynı suçtan yargılanan tanığın suçtan kurtulmak saiki ile sanık hakkında gerçeğe aykırı ve çelişkili beyanda bulunduğu, hakkında beyanda bulunan tanığın mahkeme huzurunda dinlenmemesi, suçun unsurlarının oluşmadığı, ByLock programının çelişkili olduğu, sanık hakkında kurulan hükmün bozularak beraat kararı verilmesi gerektiğine ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın 672 sayılı KHK ile kamu görevinden ihraç edildiği görülmüştür.

SGK'dan alınan cevabi yazıdan sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisakı nedeniyle KHK kapsamında kapatılan Ufuk Nil Özel Eğitim ve Yurt İşletmeciliği'nde SGK kaydının bulunduğu görülmüştür. (söz konusu şirketin KHK ile kapatıldığına dair listenin ilgili bölümünden bir suret dosya arasına alınmıştır) Ardahan Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığından 23.01.2018 tarihinde alınan güncel ByLock sorgu sonucunda,

sanık ...'nin aşamalarda kullanığını kabul ettiği 0553 (...) (..) (..) numaralı GSM hattını takarak kullanmış olduğu telefona ait 35830905939606 IMEI numarası üzerinden FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün kriptolu haberleşme programı olan ByLock programının indirildiği ve bu programın 36153 ID numarasıyla kullanıldığı tespit edilmiştir.

Mahkememizin 26.07.2017 tarihli 1. Celsesinde sanığa ait olan ve ByLock tespit edilen GSM hattının takıldığı ve ByLock tespit edilen telefonun IMEI numarasına ilişkin www.turkiye.gov.tr üzerinden yapılan sorgulamada 358309059396060 IMEI numarasının kayıtlı bulunduğu cep telefonun sorgulama sonucunda "Üretici: Samsung Korea Pazar Adı: Samsung Galaxy S3 Mini GT-I8190 Model Bilgileri: Samsung Galaxy S3 Mini GT-I8190" marka ve model akıllı telefonun tespit edildiği, sanığın bu telefonu kullandığını kabul ettiği görülmüştür.

BTK'dan Numara/IMEI numarasının kullanımına ilişkin alınan cevabi yazıdaki veri sonuçları incelendiğinde, sanığa ait [TCKN] numaralı TC kimlik numarası, ByLock tespit edilen 0553 (...) (..) (..) numaralı GSM hat ve 35830905939606 IMEI numarası arasında yapılan çakıştırma sonucunda 35830905939606 IMEI numaralı telefonun 12.03.2014-02.08.2016 tarihleri arasında sanık tarafından kullanıldığı, söz konusu tarihlerin suç tarihlerini kapsadığı anlaşılmıştır.

Sanığın kullanığını kabul ettiği ve ByLock tespit edilen 0553 (...) (..) (..) numaralı GSM hattının kullanıldığı telefona ait 35830905939606 IMEI numarasına ilişkin 11.08.2014-03.06.2015 tarihleri arasındaki ByLock baz istasyonu verileri incelendiğinde 120737 kez baz verisi (HIS-CGNAT) alındığı, ByLock'un sunucu olarak kullandığı 46.166.160.137 Hedef IP üzerinden ve ByLock sunucu yöneticisinin uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla kiraladığı 8 adet ilave IP adresinden üçü olan 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.181 numaralı Hedef IP üzerinden programa bağlanıldığı,

veri sonuçları incelendiğinde tamamında Trabzon ili Akçaabat ilçesinde baz verisi alındığı, sanığın bu tarihlerde Trabzon ili Akçaabat ilçesinde ikamet ettiği, sanığın aşamalarda alınan savunmalarında 2009-2016 yılları arasında Trabzon ili Akçaabat ilçesinde çalıştığını belirttiği, bu şekilde sanık hakkındaki ByLock baz istasyonu verileri, ikamet adresi ve sanık savunmaları arasında tutarlılık olduğu görülmüştür.

Dosya arasında yer alan ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağına göre sanığın kullanıcı adının "yunustt", ID numarasının "36153", şifresinin "2575.yt" olduğu, FETÖ/PDY mensuplarının iletişim aracı olarak kullandığı ByLock isimli programı adına kayıtlı 0553 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı üzerinden üzerinden kullandığının söz konusu tutanakla anlaşıldığı, sanığın GSM hattı üzerinden tespit edilen ilk Log tarihinin 08.11.2014 olduğu, son online tarihinin 08.06.2015 olduğu,

tutanağın ""ID"ye bağlı istatistik" bölümünde yazışma mail durumunun aktif/aktif, giriş sayısının 168, alınan mesaj sayısının 501, gönderilen mesaj sayısının 521, gönderilen mail sayısının 18, alınan mail sayısının 38, okunan mail sayısının 43, silinen mail sayısının 28, gelen arama sayısının 38, giden arama sayısının 11, alınan dosya sayısının 1, eklediği arkadaş sayısının 1 olduğu görülmüş, bu şekilde sanığın ByLock programını kullandığının sabit olduğu kanaatine varılmıştır.

Yukarıda bahsedilen sebepler bir bütün olarak değerlendirildiğinde sanığın FETÖ/PDY üyesi olmadığı yönündeki savunmasına suçtan kurtulmaya yönelik olarak değerlendirilip mahkememizce itibar edilmemiş, sanığın Fethullahçı terör örgütü ile bağının bulunduğu ve bu kapsamda örgüt hiyerarşisi içerisinde yer aldığı, 2014 yılından sonra da bağını sürdürerek örgüt üyesi olmaya devam ettiği ve yakalandığı tarihe kadar bu şekilde sıfatını koruduğu kanaatine varılmış ve hakkında mahkumiyete hükmedilmiştir.

Ardahan Cumhuriyet Başsavcılığınca mahkememize tevdii edilen iddianamede suç tarihi olarak 2016 yılı belirlenmiş ise de sanığın üzerine atılı bulunan suçun örgüt üyeliği olması, bu suçun mahiyeti gereği temadi eden bir suç olması ve sanığın yakalanması ile eylemin kesildiği, aynı zamanda suç tarihinin de buna göre belirlenmesi gerektiği dikkate alınarak sanığın yakalandığı tarih olan 15.08.2016 tarihi suç tarihi olarak kabul edilmiştir.

Sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, almış olduğu cezanın miktarı, kaçma şüphesinin güçlü varlığı, üzerine atılı suçun CMK'nın 100/3-a-11 inci maddesinde belirtilen Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan olması, adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı dikkate alınarak hükümle birlikte tutukluluk halinin devamına karar verilerek hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılarak tahliyesine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede dosya kapsamına göre, silahlı terör örgütüne üye olmak suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş olduğundan yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

TCK'nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 Esas ve 2015/1292 Karar. 26.10.2015 tarih, 2015/1565 Esas ve 3464 Karar).

TCK'nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3'ten 3/4'e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.

Dosya kapsamı nazara alındığında; temyiz aşamasında gönderilen 20.02.2020 tarihli İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Bürosunun FETÖ/PDY terör örgütüne üye olma suçundan yürütülmekte olan soruşturmada etkin pişmanlık ifadesi alınan sanığın vermiş olduğu beyanında, bir kısım kişiler hakkında bilgiler verdiği etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğini bildirip bu yönde yeni ve detaylı beyanlarda bulunup teşhisler yaptığı görülerek,

sanığın duruşmada hazır edilerek beyanlarının alınıp, vereceği bilgilerin örgüt içerisinde kaldığı süre, örgütsel faaliyet ve konumlarına uygun faydalı bilgiler olup olmadığı eldeki bilgiler ile örtüşüp örtüşmediği ilgili birimlerden sorulup değerlendirilerek sonucuna göre sanık hakkında uygulanan kanun maddesinin amaç ve gerekçesi ile orantılılık ilkesi çerçevesinde belirlenen ceza üzerinden dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun indirim oranının belirlenmesi ve indirim oranının derecesinin tartışılmasında zorunluluk bulunması,

bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olup karar hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR