Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/15979 K.2023/2048

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Tokat 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.05.2018 tarihli ve 2017/415 Esas, 2018/217 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun

(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62 inci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 221 inci maddenin beşinci fıkrası uyarınca 1 yıl 15 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 10.01.2019 tarihli ve 2018/2269 Esas, 2019/34 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanığın istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. 7188 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 286 ıncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 18.10.2021 tarihli, silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılaması yapılan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği müdafi bulunmadığı gibi CMK'nın 156 ncı maddesi gereğince de re'sen bir müdafi görevlendirilmediği,

sanığa isnat edilen suçun niteliği dikkate alındığında, CMK'nın 150 nci maddesinin 2 ve 3 üncü fıkraları uyarınca müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğunun anlaşılması karşısında, Anayasa'nın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesine aykırı olacak ve savunma hakkının kısıtlanmasını doğuracak biçimde kovuşturmada müdafi hazır bulundurulmaksızın mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle CMK'nın 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi,

kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, CMK'nın 302 nci maddesi gereğince hükmün bozulması görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz istemi özetle;

1. Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,

2. Etkin pişmanlık hükümleri kapsamında bildiği her şeyi anlattığına,

3. Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine,

4. Kabule esas alınan delillerin hukuka aykırı olduğuna,

5. Eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna,

6. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine,

7. Yapının 15 Temmuz darbe girişimi ile örgüt sayılması gerektiği, iddia olunan eylem tarihleri itibariyle yargı kararı ile belirlenmiş terör örgütünün bulunmadığına, bu tarihten önceki eylemlerin suç sayılmaması gerektiğine,

8. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Tokat Milli Eğitim Müdürlüğünde Öğretmen olarak görev yaparken ihraç edilen sanık ...'nun; sadece örgüt elemanlarınca aktivasyon kodu ile doğrulama yapılarak kullanılan, kişilerin karşılıklı olarak birbirlerini eklemelerinin gerektiği, sesli arama, yazılı mesajlaşma, e-posta iletimi ve dosya transferinin gerçekleştirilebildiği, bununla kullanıcıların örgütsel mahiyetteki haberleşme ihtiyaçlarının başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duyulmadan karşılandığı, global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş olan ByLock programını 0505....

06 nolu hattında 30.12.2015 tarihinden itibaren kullanması, sanığın ByLock programına bağlandığı IP'nin tespit edilmesi amacıyla sunucu yöneticisi tarafından kiralanan ByLock programına ait 46.166.164.181 numaralı hedef IP adresi üzerinden 86941402159186 IMEI numaralı telefona takılı 0505...

06 numaralı hat ile ilk giriş tarihi olan 30.12.2015 tarihi ve son giriş tarihi olan 18.02.2016 tarihleri arasında (günün her saatinde ve bulunduğu ortamlarda baz istasyonu bilgilerinden de anlaşılacağı üzere Tokat ilinde bulunduğu her yerde girdiği BTK raporuyla sabittir) ByLock sistemine ait farklı günlerde 30 bağlantı olduğunun tespit edilmesi ve sanığın ByLock kullandığına ilişkin ikrarının yanı sıra ByLock raporu,

BTK IP kayıtları ile Tokat Emniyet Müdürlüğünün ByLock listesinden çıkarılanlar Hk. konulu yazısı ekinde bulunan ve Mor Beyin adlı hesaba ait uygulamalar nedeniyle ByLock kullanmadığı halde ByLock IP'lerine yönlendirildiği anlaşılan numaralara ilişkin hazırlanan 11.480 kişilik listede sanığın ByLock kullandığı numaranın bulunmaması neticesinde sanığın ByLock kullanıcısı olduğunun doğrulanması, yukarıda açıklandığı üzere örgüt üyesi olmayan kimsenin dışarıdan harici olarak katılamadığı,

her ne kadar belli bir sürece kadar legal görünümle dini saiklerle yapılmış olsa da sonrasında aslında örgüte dair kararların alınıp, talimatların hiyerarşik bir silsilede aktarıldığı, maddi yönden örgütün ihtiyaçlarını karşılamak için himmet, burs, yardım adı altında paraların toplandığı, katılan sorumluların ve imamların ifşa olmamak için kod isimler kullandığı sohbet adı altında yapılan toplantılara katıldığı, bu durumu ikrar ettiği ayrıca Tanık Y. S.'nin.

"Ben bu konuda daha önce hazırlıkta ifade vermiştim. O ifademi aynen tekrar ederim. Devamla, iddianamede bahsi geçen ...'nu öğretmen camiasından tanıyorum. Kendisini şahsen de tanıyorum. Teyder üyesi ve Aktif-Sen ilçe temsilcisi olduğunu biliyorum.

17/25 Aralıktan sonra da cemaat faaliyetlerine devam ettiğini eğitim camiasından da duydum..." ve soruşturma aşamasındaki 17.08.2016 tarihli ifadesinde geçen; "... ...'nun aktif olarak bu örgütün önde gelen isimleri olduğunu biliyorum..." şeklinde beyanı, Tanık İ. K.'nin; "...İddianamede bahsi geçen ...'nu şahsen tanıyorum. Kendisinin Aktif Sen Sendikasının ilçe temsilcisi olduğunu biliyorum.

Aynı zamanda Teyder derneğinde yapılan etkinliklere katıldığını biliyorum..." şeklinde beyanı, Tanık İ. A.'nın; "...F. Karaoğlu'nu şahsen tanımam. Sadece işim dolayısıyla öğretmen olarak müşterimdi. Sadece gitmiş olduğum bir kandil gecesi programında kendisini gördüm. Kendisini o ... tanımamın sebebi de müşterim oluşudur..." şeklindeki beyanı ile de Aktif Eğitim-Sen sendikasının Turhal ilçe temsilcisi olduğunun ve sohbetlere katıldığının anlaşılması, tanık K. Ç.

A.'nın; "...Ben ...'nu şahsen tanımıyorum. Sadece kendisini ismen tanırım. Paralel yapısı üyesi olduğunu eğitim camiasında geçen konuşmalarda duyuyordum. Kendisinin paralel yapının sendikası olan Aktif Sen

sendikasıyla ve Zaman Gazetesinin aboneliğiyle ilgilendiğini biliyorum..." şeklinde beyanı, Tanık E. K.'nin; "...İddianamede adı geçen ... okuldan arkadaşım olması nedeniyle tanırım. Aynı zamanda kendisi komşumdur. Aktif-Sen Sendikasının tanıtımını ... bana yaptı ben de araştırdıktan sonra bu sendikaya üye oldum. Sendikanın okul temsilcisinin ... olup olmadığını bilmiyorum. Yalnızca Fatih bana sendikanın tanıtımını yaptı. Ben de üye oldum..." şeklinde beyanı, Tanık C.

K.'nin; "......'nu okuldan arkadaşım olduğu için tanırım. Kendisi Aktif-Senin okul ilgilisi olduğunu biyorum. Ancak ben onun teklifiyle Aktif-Sene üye olmadım..." ve soruşturma aşamasındaki 05.08.2016 tarihli ifadesinde geçen; "...Benden gazete ve dergiye abone olmamı istedi" şeklinde beyanı, Tanık A. T.'nin; "...İddianamede bahsi geçen ...'nu Turhal ilçesinde öğretmenlik yapması nedeniyle şahsen tanırım.

15 Temmuz FETÖ/PDY darbe girişiminden önce ...'nun bu örgüte üye olduğunu halk arasında duyuyordum.

Ne gibi işler yaptığını veya ne gibi eylemlerde bulunduğunu bilmiyorum..." şeklinde beyanı ile de sanığın FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatının olduğunun anlaşılması, FETÖ/PDY örgütünün Milli Eğitim Bakanlığına bağlı öğretmenler arasında iletişimi sağlayabilmek için sendika adı altında kurduğu, fakat asıl amacının örgüte üye kazandırmak ve öğretmenler arasında kontrolü elinde tutmak olan ve 25.07.2016 tarihinde 667 sayılı KHK ile kapatılan Aktif Eğitim-Sen isimli sendikaya kapatıldığı tarihe dek üye olması,

Tokat Valiliğinin gelen cevabi yazısında FETÖ/PDY'ye ait olan ve 06.03.2016 tarihinde Genel Kurul Kararıyla feshedilen Turhal Eğitim ve Yardımlaşma Derneğinin(Teyder) kurucu üyesi olduğunun, 25.12.2013 tarihli Genel Kurul kararı ile Yönetim Kurulu asil üyeliğe, 26.12.2015 tarihinde Denetim Kurulu Başkanlığına seçildiğinin ve söz konusu derneğe kapandığı tarihe dek üye olduğunun anlaşılması,

sanığa ait olup ele geçirilen "30 adet Sızıntı Dergisi, STV onur üyesi kartı, Aktif Eğitimciler Sendikası kimlik kartı, 2 adet NT kart, içerisinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü lideri ...’in sesinden dini içerikli sohbetlerin bulunduğu kasetler ile sanık hakkındaki beyanlar ve deliller birlikte değerlendirildiğinde;

sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile önceden süreklilik, yoğunluk ve çeşitlilik arz eden organik bağının bulunduğu ve sanığın eylemlerinin bir bütün halinde 3713 sayılı TMK'nın 7 nci maddesinin 1 inci fıkrasının yollamasıyla 5237 sayılı TCK'nın 314/2 nci maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütü üyesi olma suçunu oluşturduğu konusunda tam bir vicdani kanı hasıl olmuştur.

Her ne kadar sanık ... üzerine atılı suçu reddetse ve örgütün silahlı örgüt olduğunu bilmediğini iddia etse de, örgütle bağının olduğu ve Turhal ilçesinde örgüte müzahir sendika temsilcisi olarak sendikadaki, yine örgüte müzahir dernek olan Teyder derneğindeki etkin faaliyetleri, sohbet ve faaliyetlere düzenli olarak katıldığına ilişkin tanık beyanları, ByLock programını kullandığı hususunda dosyada bulunan ByLock raporu ve BTK IP kayıtları ile sanığın ikrarları delil olarak kabul edilmiş,

sanığın örgütün sohbet ve diğer toplantılarına katılması ve 30.12.2015 tespit tarihi ile ByLock programını kullanıyor olması nedeniyle objektif sorumluluk gereği örgüt üyesi olmadığına ve FETÖ/PDY'nin silahlı örgüt olduğunu bilmediğine dair suçtan kurtulmaya matuf savunmasına itibar edilmemiştir.

Her ne kadar TCK'nın 221/3 üncü maddesinde "Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz." şeklinde düzenleme mevcut ise de, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün çok geniş kapsamda belki sayıları yüzbinlere ulaşan üyesinin bulunması,

örgütün niteliği ve faaliyetlerinin kapsamı, örgütün tepe kadrosunun dahi tam olarak tespit edilememiş olması gibi sebeplere binaen yakalanan örgüt üyesinin birkaç örgüt üyesinin yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesinin şahsi cezasızlığa sebep olamayacağı, bu durumun örgütle mücadelede etkin olma ruhuna ve kanunun

gerekçesine aykırı olacağı, aksi düşünceyle çok fazla sayıda üyesi olan FETÖ/PDY silahlı terör örgütünde örgüt üyelerinin birkaç örgüt üyesinin ismini vererek cezadan kurtulmanın yolunun açılacağı, bunun hukuk ve hakkaniyete aykırı sonuçlar doğuracağı, örneğin örgüte en alt seviyede katılıp ciddi şekilde etkin faaliyeti bulunmayan örgüt üyesinin çok az sayıda örgüt üyesini tanıyıp bunların da zaten yakalanmış olması halinde TCK'nın 221/3 üncü maddesindeki şahsi cezasızlıktan yararlanamayacağı,

ancak yukarıda bahsedilen nitelikteki ve daha tepe kadroda bulunan örgüt üyesinin birkaç isim vererek cezadan kurtulmasının vicdana ve hukuka uygun olmayacağı, özetle TCK'nın 221/3 üncü maddesinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üye ve yöneticileri bakımından çok dar yorumlanmasının mümkün olamayacağı mahkememizce değerlendirildiğinden sanık hakkında etkin pişmanlık sebebiyle şahsi cezasızlık sebebi uygulanmamıştır.

Sanık ...'nun yakalandıktan sonra örgütün Tokat ili Turhal ilçesinde bulunduğu konum itibariyle beyanları ve verdiği isimler değerlendirildiğinde etkin pişmanlıkta bulunduğu değerlendirilmiş, örgüte üye ya da yönetici olarak katılan isimlerin örgütle bağlantısının teyidi savcılık yazısı, somut dosya, deliller ve diğer soruşturmalar kapsamında alınan tanık/şüpheli beyanlarıyla büyük ölçüde örtüşmüştür.

Verdiği isimler açısından soruşturmanın akibetini beklemenin verdiği isimlerin örgütle alakalı isimler olduğu da dosya kapsamıyla belirlendiğinden yargılamayı uzatacağı değerlendirilmiş ve soruşturmaların sonucu beklenmemiştir. Sanık savunmasında sendika ve dernek kapsamında faaliyetlerini anlatmış ayrıca ByLock programı üzerinden A.

A. ile görüştüğünü belirtmiş, mahkememizin 2017/52 Esas ve 2017/160 Karar sayılı dosyasında yargılanıp terör örgütü üyeliğinden hakkında mahkumiyet kararı verilen A. A.'nın kendi yargılaması sırasında etkin pişmanlık kapsamında değerlendirilen beyanlarda bulunduğu ve sanık ile ByLock programından haberleştiğini ifade ettiği görülmüştür.

Bu kapsamda sanığın etkin pişmanlıkta bulunurken zikrettiği isimlerin sayısı, bu kişilerin etkinliği, gerek kendi faaliyetleri gerekse diğer örgütsel faaliyetlere ilişkin verdiği bilgilerin bu dava kapsamında bilinmeyen bilgiler olmaması itibariyle yapılan değerlendirmede, TCK'nın 221/4-son maddesi gereği 2/3 oranında indirim oranı belirlemek gerekmiş, suçun işleniş şekli, sanığın suç kastının yoğunluğu, örgütün niteliği, sanığın örgütte sendika temsilcisi ve dernek kurucu üyesi olarak örgütteki etkin konumu ve faaliyetleri, gizli haberleşme programını kullanmış olması,

meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilerek temel cezada alt sınırdan bir miktar uzaklaşılarak hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

Ayrıntıları Dairemizin 14.10.2019 tarihli ve 2019/3337 Esas, 2019/6048 sayılı kararında açıklandığı üzere;

Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılanan, kovuşturma aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafi bulunmadığı gibi CMK'nın 156 ncı maddesi uyarınca da re'sen müdafi görevlendirilmeyen sanığa Anayasa'nın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddelerinde teminat altına

alınan adil yargılanma ilkesinin zorunlu sonucu olarak CMK'nın 150 nci maddesinin 2 ve 3 üncü fıkraları uyarınca müdafi görevlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, savunma hakkının kısıtlanmasını netice verecek biçimde müdafi hazır bulundurulmaksızın mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle CMK 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanığın temyiz talebi yerinde görüldüğünden hükmün sair yönleri incelenmeksizin öncelikle bu nedenle Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 10.01.2019 tarihli ve 2018/2269 Esas, 2019/34 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca dosyanın Tokat 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,