Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/16120 K.2023/979

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.03.2018 tarihli ve 2017/4 Esas, 2018/53 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 07.02.2019 tarihli ve 2018/1414 Esas, 2019/124 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ilk derece mahkemesi hükmünün istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

3.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 12.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık ve sanık müdafiinin temyiz istemi özetle, ByLock server kayıtlarının hatalı olduğu ve CGNAT ve HTS kayıtlarının uyumsuz ve hatalı olduğu, atılı suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığı, terör örgütü üyeliği için gerekli olan süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunmadığı, gerekçe gösterilmeden alt hadden uzaklaşılarak ceza verildiği ancak dosya kapsamında alt hadden uzaklaştırılmasını gerektiren bir delilin olmadığı, verilen mahkumiyet kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, sanık hakkında beraat kararı verilmesi ve verilmediği takdirde suç vasfının değiştirilmesi bu hususta TCK 220.

Hükümleri ile hataya ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği, sanık hakkında isnat olunan 2 ayrı bylock kullanıcısı olduğu yönündeki iddianın gerçeği yansıtmadığının mevcut raporlardan anlaşıldığı göz önünde bulundurularak ve müvekkili örgüt mensuplarından ayıran tutumu alınarak cezanın alt sınırdan verilmesine ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın FETÖ silahlı terör örgütü üye ve yöneticilerinin iletişimini sağlayan, bunlar arasında emir ve talimat verilmesi amacıyla oluşturulan ByLock akıllı telefon uygulamasını kullandığı sabittir. ByLock uygulamasının niteliklerine dair yukarıda belirtilen açıklamalarda göz önüne alındığında; uygulamanın yüklenmesi ve kullanılmasının üst seviyedeki örgüt üyesinin talimatıyla gerçekleşmesinden ötürü örgüt içinde hiyerarşinin bulunduğunu göstermektedir.

Nitekim uygulama yükleme ve kullanma talimatının başka bir örgüt üyesi tarafından verildiğinin anlaşıldığı, ByLock uygulamasının yüklenmesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde olduğu, dolayısıyla örgüt üyeliği için aranan hiyerarşiye dahil olmak unsurunun oluştuğu, sanığın ByLock uygulamasında kullandığı dönem itibariyle eylemin süreklilik arz ettiğini göstermektedir.

Aynı şekilde ByLock uygulamasında sadece birbirlerini tanıyan ve kullanıcı adını bilen kişilerin aynı ağda görüşebildikleri dikkate alındığında genellikle terör örgütlerinin uyguladığı hücre sistemi ile örgütlendiğini göstermektedir.

Bunun yanında günümüz teknolojik imkanları dahilinde sınırsız sayıda iletişim kurma imkanı sağlayan benzer nitelikte programlar ve iletişim cihazlarının da bulunduğu dikkate alındığında ByLock uygulaması yükleyen kişinin legal bir oluşum içerisinde bulunmadığını bilebilecek durumdadır. Bu husus da sanığın örgütün amacını bilerek örgüte üye olduğunu göstermektedir.

Yukarıda belirtilen suçun işlendiğine dair gerekçeler ile suçun manevi unsurlarının oluştuğuna dair belirtilen gerekçelere göre sanığın üzerine yüklenen suçu işlediği ve cezalandırılması gerektiği kanaatine varılmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 61. maddesinde belirtilen unsurlar dikkate alındığında sanığın ByLock uygulamasında kullandığı telefon hat sayısı, ByLock uygulamasına giriş sayısı, kastın yoğunluğu, meydana gelen tehlikenin ağırlığı, suçun işleniş şekli, fiilin özellikleri, cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirecek nitelikte bulunduğundan sanığın TCK'nın 314/2. maddesi gereğince takdiren ve teşdiden 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezasının 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5/1. maddesi gereğince yarı oranında artırılmak suretiyle 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,

sanığın duruşmadaki tutum ve davranışları lehine değerlendirilerek cezasında 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair oluşan vicdani kanaatine göre hüküm kurulmuştur.

Sanığın üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, tutuklulukta geçirdiği süre, sabit ikametgah sahibi olması dikkate alınarak bihakkın tahliyesine, sanık hakkında CMK 109/3-a maddesi uyarınca yurt dışına çıkışının yasaklanmasına dair adli kontrol tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "26/07/2017" yerine "30/06/2017" olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

1- Sanığın ByLock iletişim sistemi kullanıcısı olduğunun belirtilmesi karşısında; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği gözetilmekle,

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirtilmesi ile CMK'nın 217. maddesi gereğince sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,

2- Dosyaya temyiz aşamasında gelen sanığın Sait kod adını kullandığını, operasyonlardan sonra da sohbetlere telefonla kendisini çağırdığını söyleyen S. S.

A.'nın ifade tutanağının, sanığın Van ilinde öğretmen konumundaki kişi olduğunu, Sait kod adını kullandığını söyleyen H.İ.Ö.'ın ifade tutanağının, sanığın ByLock ve eagle kullandığını ve kişilerinde ekli olduğunu söyleyen S.T.'ın ifade tutanağının ve sanığın Bitlis Polis Okulu'nda A sınıfından sorumlu olan abi konumundaki kişi olduğunu söyleyen M.

M.'nın ifade tutanağının CMK'nın 217. maddesi gereğince sanık ve müdafiine okunup diyeceklerinin sorulmasından ve gerekirse bu kişilerin duruşmada dinlenilmesinden sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yetersiz belgelere dayanarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı bulunmaktadır.

V. KARAR