Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/16155 K.2023/1405

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Sakarya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.11.2018 tarihli ve 2018/165 Esas, 2018/375 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin altıncı ve dokuzuncu fıkrası uyarınca 6 yıl 10 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 15.01.2019 tarihli ve 2018/281 Esas, 2019/63 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunu,

TCK'nın 58/9 uncu maddesi uyarınca terör örgütü üyesi olan sanık hakkında hükmolunan cezanın doğrudan mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmesi gerekirken "sanığın suç örgütü mensubu olduğunun kabul edilmesi sebebiyle TCK’nın 58/9 uncu maddesi yollamasıyla cezanın TCK’nın 58/6 ncı maddesi uyarınca birinci defa mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine" şeklinde karar verilmesi hukuka aykırı, sanık müdafiinin istinaf istemleri bu nedenle yerinde görüldüğünden,

bu aykırılık CMK'nın 280/1-a ve 303 üncü maddelerine göre yeniden yargılama yapılmaksızın giderilebilir yanılgı olmakla; tekerrür uygulanmasına dair hükmün 1 inci fıkrasının 7 nci bendindeki "sanığın suç örgütü mensubu olduğunun kabul edilmesi sebebiyle TCK’nın 58/9 uncu maddesi yollamasıyla cezanın TCK’nın 58/6 ncı maddesi uyarınca birinci defa mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine" ibaresinin hükümden çıkarılarak,

yerine "TCK'nın 58/9 uncu maddesi uyarınca terör örgütü üyesi olan sanık hakkında hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine" ibaresinin eklenmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

3.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 11.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle,

1.Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine,

2.Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,

3.Kabule esas alınan delillerin hukuka aykırı olduğuna,

4.Eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna,

5.Bank ... hesap hareketlerinin rutin bankacılık işlemi olduğuna, talimatla hareket etmediğine,

6.Dernek üyeliğinin müsned suç yönünden delil olarak kabul edilmeyeceğine,

7.ByLock'un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna,

8.ByLock kullanmadığına,

9.Hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine,

10.Tanıkların yüz yüzelik ilkesi gereği huzurda dinlenmesi gerektiğine, huzurda dinlenmeyen ve sanığın soru sorma hakkı engellenerek savunma hakkı sekteye uğratılan sanık ile ilgili tanık beyanlarının hükme esas alınmaması gerektiğine;

11.Etkin pişmanlıkta bulunan, aynı suça ilişkin şüpheli veya sanık konumunda olan kişilerin beyanlarının ve teşhislerinin hükme esas alınamayacağına,

12.Yapının 15 Temmuz darbe girişimi ile örgüt sayılması gerektiği, iddia olunan eylem tarihleri itibariyle yargı kararı ile belirlenmiş terör örgütünün bulunmadığına, bu tarihten önceki eylemlerin suç sayılmaması gerektiğine,

13. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın adına kayıtlı olan ve kendi kullandığını kabul ettiği (0 546) (...) (..) (..) ve (0 507) (...) (..) (..) numaralı GSM hatları üzerinden ByLock programı kullanıcısı olduğu tespit edilmiştir.

Her ne kadar sanık ByLock programını kullanmadığını savunmuş ise de; dosyada mevcut Sakarya Cumhuriyet Başsavcılığı Özel Soruşturma Bürosunun 08.05.2018 tarihli, 2018/2003 Muh. sayılı ve "ByLock görüşme içeriği" konulu yazısı ekinde gönderilen 489423 ID numaralı 41 sayfadan ibaret ve 435908 ID numaralı 104 sayfadan ibaret ByLock tespit ve değerlendirme tutanakları incelendiğinde sanığın 489423 ID numara üzerinden kaydolduğu ByLock programında kullanıcı adının nida41, şifresinin ayşe.41 olduğu ve şifrenin sanığın ismiyle uyumlu olduğu, her ne kadar kullanıcı adı nida41 olsa da sanığın ByLock programı üzerinden yazıştığı 255588 ID nolu F.

B. isimli kullanıcının "abla bekliyor hadi aysegull", "aysegullll vallahi oldurucemmm senii" şeklinde. 341525 ID nolu K. Y. isimli kullanıcının "aysegulll" şeklinde. 380687 ID nolu M. K. isimli kullanıcının "aysegul yarin atm gelecek 10 da benm evimde olman lazim" şeklinde. 481909 ID nolu H.

G. isimli kullanıcının "aysegul bu koljn kilop tkvimii bizdn istekleri bunlar bi yarlama yapabilirmiyizz" şeklinde mesajlar yazarak sanığa ismiyle hitap ettikleri, sanığın ByLock programı ile yaptığı yazışmalarda Örgütsel Önem arz eden konuların da geçtiği görülmüştür. Sanığın 435908 ID numara üzerinden kaydolduğu ByLock programında kullanıcı adının dmr41 şifresinin ayşe.41 olduğu ve şifrenin sanığın ismiyle uyumlu olduğu, 366020 ID nolu B.

B. isimli kullanıcının sanıkla yazışırken sanığa "tamam aysegul haberim var", "nasılsın aysegul" şeklinde adıyla hitap ettiği, sanığın ByLock programı ile yaptığı yazışmalarda örgütsel önem arz eden konuların ve Himmet konusunun da geçtiği görülmüştür. Öte yandan; bu dosyanın tefrik edildiği 2017/31 Esas sayılı dosyada yargılan M. I. isimli sanık 03.08.2017 tarihli celsede; "savcılıktaki ifademde bu programı Nihal isimli bir arkadaşımın kurduğunu ve ByLock grubumuzda F. B., B.

A., A. D., R. İ., N. Y. ve Z. A. isimli kişilerin olduğunu beyan ettiğimi sordunuz. O ifadem doğrudur ancak bir watsap programı gibi kullanıyorduk. Gizli saklı birşey yoktu." şeklindeki ifadesiyle dosyamız sanığıyla ByLock üzerinden yazıştıklarını beyan etmiştir.

Bunların haricinde CGNAT sorgusuna göre (0546) (...) (..) (..) ve (0507) (...) (..) (..) numaralı telefonlar ile ByLock hedef IP numaralarına bağlantı sağladığını gösteren tablo göz önüne alındığında sanığın ByLock programı kullanıcısı olduğu kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmiştir.

Anlatılan bu hususların savunmanın aksini ispat eder nitelikte olduğu, Mahkememizce yapılan ve ByLock deliline dayalı davaların neredeyse tamamında sanıkların mutlak inkar yollu savunmalar yaptığı anlaşılmakla sanığın savunmaları suçtan kurtulmaya yönelik olarak değerlendirilmiş ve savunmasına itibar edilmemiştir.

Sanık hakkında iddianamede örgüt üyeliğine ilişkin gösterilen bir delil de sanığın Bank ... hesabında bulunan mevduat miktarını FETÖ lideri Fetullah Gülen'in talimatı doğrultusunda arttırdığıdır. Sanığın Bank ... hesap hareketleri incelendiğinde; sanığın hesap numarasının 4447465 olduğu ve 29.01.2014 tarihinde katılım hesabı açarak 300 TL para yatırdığı anlaşılmıştır.

Yatırılan para miktarı düşük olsa da gerçekleştiren bu işlemin somut özellikleri, örgüt lideri Fetullah Gülen'in bankaya destek olunması talimatı verdiği tarihlere denk gelmesi ve sanığın örgütle irtibatını gösteren diğer deliller hep birlikte değerlendirildiğinde sanığın bu işlemleri örgüt talimatı doğrultusunda gerçekleştirdiği kanaatine varılmıştır.

Sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne iltisakı nedeniyle kapatılan Mavi Düşler Derneği'nde üye olup yönetim kurulu üyeliği yapması tek başına sanığın uzun süreden beri örgüt ile irtibatını ortaya koyan birer delil olmakla birlikte bu husus diğer delillerle birlikte değerlendirildiğinde atılı örgüt üyeliği suçu yönünden yan delil olarak dikkate alınmıştır.

Soruşturma aşamasında beyanı alınan K. E. isimli şahsın sanıkla ilgili teşhisinde "bu şahış alınan ifademde benim 2014-2015 yılında kaldığım FETÖ'ye ait evlerde (BBTM) Büyük Bölge Talebe Mesullüğü yapan Ayşegül olarak belirttiğim şahıstır, Kendisi sohbet adı altında düzenlenen toplantılara katılır ve sohbet ablalığı yapardı" şeklinde sanık hakkında beyanlarda bulunmuştur.

Sanığın ByLock yazışmalarında örgütsel yazışmaların yoğunluğuna bakıldığında K. E.'nin beyanlarının desteklendiği anlaşılmaktadır. K. E.'nin ifadesi duruşmada okunmuş olup sanık veya müdafii tarafından tanık sorgulama hakkı kapsamında bir talep iletilmediğinden ve şahsın ifadesi müdafii refakatinde alındığından yargılamanın daha fazla uzamaması bakımından kovuşturma aşamasında bu kişinin tekrar dinlenilmesine gerek görülmemiştir.

Tüm bu hususların değerlendirilmesi neticesinde, sanığın herhangi bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ByLock kullanıcısı olduğu, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 tarihli ve E:2015/3, K:2017/3 sayılı Kararında, yine 14.07.2017 tarihli ve 2017/1443-4758 sayılı ilamında açıklandığı üzere; oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'u haberleşme amacıyla kullandığı, sanığın kullandığı ByLock programında çok sayıda örgüt üyesinin ekli olduğu, mesaj içeriklerinde örgütsel yazışmalar bulunduğu,

Bank ... hesabında bulunan mevduat miktarını örgüt ele başı Fetullah Gülen'in talimatına uygun şekilde arttırdığı, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne iltisakı nedeniyle kapatılan Mavi Düşler Derneği'nde üye olup yönetim kurulu üyeliği yaptığı, K. E.'nin beyanından anlaşıldığı üzere FETÖ'ye ait evlerde (BBTM) Büyük Bölge Talebe Mesullüğü yaptığı, sohbet adı altında düzenlenen toplantılara katılıp sohbet ablalığı yaptığı nazara alındığında süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren bu eylem ve faaliyetleriyle sanığın,

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bir bağ kurarak örgüt hiyerarşisine dahil olduğu ve bu suretle FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği kanaatine varılarak eylemine uyan TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmiş; örgüt içindeki konumu, yaptığı faaliyetlerin örgütsel önemi ve yoğunluğu dikkate alınarak suç kastı ve kasta dayalı kusurunun ağır olduğu düşünülmüş ve alt sınırdan uzaklaşmak gerektiği kanaatine varılmıştır.

Sanığın bilgi düzeyi, eğitim seviyesi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizli haberleşme programını kullanması ve en önemlisi örgüt içerisinde yapmış olduğu faaliyetlerin mahiyetleri itibarıyla örgütün nihai amacını bilen ve bilebilecek durumda olan kişilerden olduğu, bu yapıyla dini saiklerle irtibat kurduğuna dair bir savunması da olmadığı anlaşıldığından, sanığın TCK'nın 30 uncu maddesi kapsamında hata hükümlerinden faydalanamayacağı kanaatine varılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere, dosya kapsamına, tanık beyanlarına ve ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarına göre ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan, FETÖ/PDY silahlı Terör örgütü içinde Büyük Bölge Talebe Mesulü (BBTM) ve sohbet ablası olarak olarak görev alan, örgüte müzahir dernekte yönetim kurulu üyesi olan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemekle yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Anayasanın 138/1 inci maddesi hükmü, TCK'nın 61/1 inci maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle aynı Kanunun 3/1 inci maddesi uyarınca; suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, meydana gelen tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak, hakkaniyete uygun bir ceza tayini gerekirken temel cezanın belirlenmesinde suçun unsurlarının teşdit sebebi olarak nazara alınamayacağı da gözetilmeden, TCK'nın 61/3 üncü maddesine aykırı olarak alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle hüküm kurulması,

2-Sanığın Bank ... nezdindeki mutad hesap hareketlerinin müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz talebi yerinde görüldüğünden Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 15.01.2019 tarihli ve 2018/281 Esas, 2019/63 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Sakarya 5. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,