Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/16876 K.2023/2727

İlk Derece Mahkemesince silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kocaeli 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.11.2018 tarihli ve 2017/525 Esas, 2018/340 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun

314 /2 nci, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5/1 inci, 5237 sayılı Kanun'un 62, 53, 63, 58/6-9 uncu maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına ve mahsubuna karar verilmiştir.

2. Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 04.02.2019 tarihli ve 2019/25 Esas ve 2019/109 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunda, "örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde TCK’nın 58/9 uncu maddesinin gösterilmesi gerekirken,

anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6 maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına ve aynı maddenin 7 nci fıkrasına ve 5237 sayılı Kanun'un 108/4 üncü maddesine göre mükerrir hakkında cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak üzere denetimli serbestlik tedbirinin de uygulanmasına" karar verilmesi,

hukuka aykırı bulunarak sanık müdafiinin istinaf istemleri bu nedenle yerinde görülerek tekerrür uygulanmasına dair hükmün yedinci bendinin karardan çıkartılarak yerine "TCK'nın 58/9 uncu maddesi uyarınca terör örgütü üyesi olan sanık hakkında hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" ibaresinin eklenmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14.10.2021 tarihli bozma görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle;

1. ByLock verilerinin hukuka uygun delil olmadığına, yalnızca uygulamaya hayatın olağan akışına aykırı sayıda ve sıklıkta erişim sağlandığını gösteren çelişkili BTK, HTS, CGNAT ve ByLock sunucu kayıtlarının hükme esas alınamayacağına,

2. Suçun manevi unsurunun oluşup oluşmadığı,

3. Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği iddiası ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanık ...'nin ByLock sorgu sonuç raporu içeriğine göre kullandığını beyan ettiği 0546.... numaralı GSM hattı ile 35264507311832 İMEİ numaralı telefon cihazı üzerinden ve yine ByLock sorgu sonuç raporu içeriğine göre sanığın kullandığını beyan ettiği 0506 ......7 numaralı GSM hattı ile 35147880797352 İMEİ numaralı telefon cihazı üzerinden FETÖ/PDY silahlı terör

örgütünün gizli haberleşme programı olan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan ByLock isimli gizli, kriptolu programı kullandığı Kocaeli İl Emniyet Müdürlüğü yazılarında bildirilmiş olmakla; sanığın FETÖ/PDY terör örgütü üyelerinin kriptolu haberleşme amacıyla kullandıkları ByLock isimli haberleşme programını kullanması, dosyada mevcut 04.06.2018 tarihli Export (Çıkarım) inceleme tutanağında: "...... isimli şahsın ByLock sorgulamasında.

35264507311832.

İMEİ ve [TELEFON] GSM numaralı telefonlardan ByLock kullanıcısı olduğu tespit edilmiş, şahsın yakalaması sırasında ele geçirilen ve Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından imaj alma ve Export (çıkarım işlemi) etme işlemi yapılan telefonun 352645073118321 İMEİ nolu telefon olduğu dolayısıyla ByLock sorgulamasındaki telefon ile aynı olduğu anlaşılmıştır..." şeklinde açıklama yapıldığı ve yine aynı tutanakta aynı cep telefonunda Yüklü uygulamalar bölümünde Eagle - Falcon ve telefon verilerini sıfırlama ve silmeye yarayan Cleanthemall uygulamalarının kalıntılarına rastlandığının bildirilmesi,

ayrıca dosyada mevcut 21.01.2018 tarih ve 2017/10041 rapor nolu Digital Materyal Export (Çıkarım) Raporunda (sanıktan ele geçen) 352645-07-311832-1 IMEI numaralı beyaz renkli LG marka LG-D855 model cep telefonunda ByLock, Eagle ve Falcon isimli şifreli görüşme programı kalıntılarına rastlandığı ayrıca cep telefonunda verileri sıfırlamaya/silmeye yarayan Cleanthemall isimli uygulama kalıntılarına rastlandığının belirtilmesi sonucu sanığın ByLock programını kullandığının anlaşılması ve Eagle, Falcon, Cleanthemall programlarının kalıntılarına rastlanıldığının bildirilmesi dikkate alındığında, sanığın bu eylemlerinin,

silahlı terör örgütü üyeliği için aranan hiyerarşik-organik bağ, çeşitlilik, süreklilik, yoğunluk kriterlerine uyması, sanık ile örgüt arasında hiyerarşik ilişkinin oluşması nedeniyle suçun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğu, ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanılması amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bu silahlı terör örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunun somut delillere dayanması nedeniyle, bu ağa dahil olan sanığın ağ içinde başka bir kişi ile görüşme yapmış olmasının da gerekmediği,

ByLock iletişim sisteminin, açıklanan somut delillerle kanıtlandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olduğu, sanığın bu şekilde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bağ içine girip hiyerarşik yapısına dahil olarak silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği sabit görülerek mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesince tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin düzelteme sebebi dışında isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından

belirleyici nitelikte olması karşısında; temyiz aşamasında dosya içerisine konulduğu anlaşılan ve sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ile etkin pişmanlık kapsamında ifadesi alınan sanığın babası A. Ç.'nin beyanlarının duruşmada sanık ve müdafiine okunması, mümkün olması halinde A.

Ç.'nin tanık olarak dinlenmesi ve yine UYAP sisteminde bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda araştırma yapılarak sanığın FETÖ silahlı terör örgütü ile ilişkilerine dair bilgi ve beyan bulunması halinde bu kişilerin de duruşmada tanık olarak dinlenilmelerinin sağlanması, tüm delillerin CMK'nın 217 nci maddesi gereğince duruşmada okunup tartışılması neticesinde sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 04.02.2019 tarihli ve 2019/25 Esas ve 2019/109 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Kocaeli 5. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

... ... ... ... ...