Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/17170 K.2023/3151

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, hükmedilen cezanın süresine göre yasal şartları bulunmadığından, 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereğince, reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.06.2018 tarihli ve 2018/266 Esas, 2018/270 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 63 üncü maddesi ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) beşinci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 7 yıl 18 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 05.04.2019 tarihli ve 2018/1032 Esas, 2019/537 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 28.10.2021 tarihli ve bozma görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemlerinde özetle;

1.Sanık hakkında usûl ve kanuna aykırı şekilde mahkûmiyet kararı verildiğine,

2.Suçun unsurlarının oluşmadığına,

3.Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine aykırı değerlendirme yapıldığına,

4.Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen ByLock programının delil olarak kabul edilmemesi gerektiğine,

5.Herkes tarafından indirilip kullanılabilen ByLock programının suç olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığına,

6.Teşdidin derecesinde hataya düşülerek fazla ceza tayin edildiğine,

Sanık hakkında gerekçe gösterilmeden TCK'nın 62 nci maddesinin uygulanmamasının hakkaniyete aykırı olduğuna,

7.ByLock verileri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğine,

8.Sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına,

9.Temyiz dilekçesinde belirtilen Sair Temyiz sebepleri ve sair hususlara,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütü kurma vaya yönetme suçunu işlediği iddiasıyla TCK'nın 314/1 inci maddesi ve sair sevk maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, tüm dosya kapsamı ve deliller birlikte değerlendirildiğinde.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E. 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas 2017/3 sayılı kararında.

ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağının kabul edildiği gözetildiğinde.

ByLock kullanıcısı olduğunu soruşturma aşamasındaki müdafii huzurundaki samimi ikrarına dayanan savunmalarında kabul eden 329640 ID numaralı sanık ...

(BABÜR) yönünden ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde ByLock tesbit ve değerlendirme raporu getirtilip değerlendirilerek teknik verilerle tesbiti ile ByLock kullanıcı olduğuna dair delilin suç vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olduğu da nazara alındığında sanığın soruşturma aşamasında ikrarı içeren savunması gözetildiğinde,

örgütün gizli haberleşme aracı olan ByLock programını yüklediği ByLock listesinde kayıtlı birçok kişi ile yapmış olduğu ByLock görüşme içeriği itibariyle bu numara ve program üzerinden ByLock serverlarına internet erişimi sağladığının tesbit edilmesi ve belirtilen delillerin mahiyeti, ispat gücü anlamında FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olmak suçunun unsurları itibarıyla oluştuğu (Yargıtay 2017/1800 - 4837 E-K sayılı emsal içtihadında.

ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve haberleşmenin içeriğinin tespiti mümkün ise de, bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterli olduğu) görülmüştür.

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından gönderilen belge ile sanığın diğer başka ByLock kullanıcıları ile mesajlaştığının tespit edildiği, bu haliyle örgütün gizli yapısından haberdar olup kullanıcı ismi, karşı kişilerin verdiği isimler ve kayıtlı kullanıcılar göz önüne alındığında sanığın bu program vasıtasıyla örgütün diğer mensuplarıyla gizliliğe riayet ederek görüşmeler yaptığı belirlenmiştir.

Sanık kovuşturma aşamasında ısrarlı bir şekilde söz konusu programı kullanmadığını savunmuş ise de, soruşturma aşamasında hem ByLock hem de Kakao programlarını kullandığını kabul ettiği, kovuşturma aşamasında sebepsiz yere soruşturma aşamasında müdafii huzurunda verdiği ifadesinden döndüğü, savunmasından dönmesini gerektirir herhangi bir somut argüman sunmadığı, sanığın soruşturma aşamasındaki beyanından suçtan ve cezadan kurtulmak amacıyla döndüğünün anlaşıldığı,

ByLock tespit edilen telefon numarasını bizzat kullandığına yönelik soruşturma sırasındaki beyanı da nazara alındığında program tespitine dair Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının ve İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosunun yazılarını hukuken geçersiz kılacak bir durum bulunmadığı, ortada istihbari bir verinin değil bizzat sanık tarafından yapılan iletişimin bulunduğu diğer bir anlatımla kullanıma ilişkin tespitin somut veri niteliğinde olduğu anlaşılmış olup, sanığın örgüt içi gizli haberleşme programı olan ByLock programını kullandığı kanaatine varılmıştır.

Sanık ile aynı düzeyde bulunabilecek sıradan bir vatandaştan iletişim için doğrudan telefon hattını ya da yaygın olan diğer mobil uygulamaları kullanması beklenirken, sanığın ByLock uygulamasını kurup kullanmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu ve örgüt üyeliği için somut bir delil niteliği taşıdığı kanaatine varılmıştır.

ByLock uygulamasını kullandığının teknik verilerle tespit edilmesinin gerektiği ve bu nedenle sanığın üzerine kayıtlı olan ve kendisinin kullandığını beyan ettiği hat ile BTK kayıtları ve tespit ve değerlendirme tutanağı ile diğer ByLock kullanıcıları ile aynı program üzerinden görüşme kaydının bulunduğu, sanık tarafından bu programın kullanılmasının terör örgütü üyeliği için yeterli delil teşkil ettiği anlaşılmış örgütün gizli haberleşme aracı olan ByLock programını yüklediği ve server bağlantı sayısına göre etkin olarak kullandığı,

keza ByLock programının örgütle bağlantısı olmayan hiç kimse tarafından kullanılmadığı gibi adının dahi duyulmadığı, bu program kullanıcılarının sadece örgüt üyeleri ile bağlantı kurdukları, normal eş, dost, akraba gibi kişiler ile herhangi bir görüşme yapmadıkları, dolayısıyla dosyada mevcut delillere göre ByLock adlı haberleşme programını bilerek yükleyip kullandığı tespit edilen sanığın,

ceza tehdidi altında suçlamadan kaçınmaya yönelik olduğu değerlendirilen kovuşturmadaki inkara yönelik savunmasına itibar edilmeyerek dosyada mevcut olup yukarıda belirtilen diğer deliller ve örgütün yapısı işleyişi ve isnat edilen suçun sübut kriterlerine ilişkin yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın yukarıda kuruluşu, yapısı ve örgütlenmesi açıkça anlatılan FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğunun kabul edilmesinin gerektiği anlaşılmış olup sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gayesini bilerek, benimseyerek, örgüte devamlı katılmaya yönelik iradesini ortaya koyduğu,

elde edilen delillere göre anlatılan eylemlerinin örgüt üyeliği suçunun unsurlarını taşıdığı ve bu suretle silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunun sübut bulduğu cihetle mahkumiyetine karar verilmiştir.

Her ne kadar sanık hakkında TCK'nın 314/1 inci maddesinde yazılı terör örgütü yöneticiliği suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de, mevcut deliler itibariyle sanığın örgüt içerisindeki konumu ile örgütsel faaliyetlerinin nitelik ve niceliğine göre örgütün etkin ve önemli bir üyesi olduğu,

örgüt adına eylem planlayıp bağlayıcı emir ve talimat yetkisinin bulunduğunun belirlenemediği ayrıca sanığın örgüt adına karar alma, uygulama imkanı bulunduğuna, daha üst seviyede bulunan örgüt yöneticilerinden almış olduğu talimatları daha alt seviyedeki örgüt üyelerine ilettiğine ve örgüt içerisinde yönetici vasfında olduğuna dair yeterli delil elde edilemediğine göre hukuken tek başına hukuken örgüt yöneticiliği eylemine vücut vermediği anlaşılmış ve sanık hakkında silahlı terör örgütüne üyelikten ceza tayinine gidilmiştir.

Sanığın FETÖ/PDY örgütünün gizli iç iletişim ağı olan ByLock ve Kakao programlarının her ikisini kullandığı, ByLock yazışma içerikleri itibariyle de sanığın başkaca örgüt üyeleri ile aynı seviye ve şartlarda değerlendirilmesinin adalete ve hakkaniyete aykırı olacağı kanaatine varılarak ayrıca sanığın uzun zamandır FETÖ/PDY üyesi olduğu,

örgüt içerisinde aktif bir kişi olması nedeniyle kastının yoğun olduğu anlaşıldığından temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşılması gerektiği sonucuna varılmış, sanığın üzerine atılı suç yönünden işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana gelen zararın ağırlığı, amaç ve saiki, suçun işleniş şekli, kastının yoğunluğu göz önüne alınarak takdiren/teşdiden cezalandırılmasına karar verilmiş,

sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri ve sanığı işlediği suç nedeniyle pişman olduğuna dair mahkemede kanaat oluşmaması da gözetildiğinde sanığa verilecek cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri göz önüne alınarak sanık hakkında TCK'nın 62 nci maddesi uyarınca takdiren "indirim yapılmamasının" hakkaniyete, ceza adaletine ve dosya kapsamına uygun olacağı değerlendirilmiş ve netice ceza olarak 7 yıl 18 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesinin kararında, "İlk derece mahkemesince yapılan yargılamada 05.01.2018 tarihli 1.celse duruşma tutanağının 122681 sicil numaralı katip tarafından UYAP Bilişim Sisteminde yapılan kontrolde 5070 sayılı Elektronik İmza Kanununun 5 ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile imzalanmadığı, dosya kapsamında da ıslak imzasının bulunmadığı anlaşılmış ise de mevcut imza eksikliğinin mahallinde tamamlanabilecek nitelikte görüldüğü, her ne kadar sanığın eşi M.B. aynı suçtan İzmir 15. Ağır Ceza Mahkemesince yargılanmış ve hüküm giymiş ise de;

sanık ...'nın kendi kullanımında olan 0553 (...) (..) (..) nolu GSM hattı ile ByLock programı kullandığı, ID'sinin 329640 ve Kullanıcı adının sdkaa olduğu, yazışmaların sanık ile ilgili olduğu, ayrıca sanığın KHK ile kapatılan Şahika Bayanlar Eğitim Derneği Denetim Kurulu Asil Üyesi olması gibi delillerin sanığa özgü olduğu, dolayısıyla sanığın eşi ile birlikte yargılanmasını gerektiren hukuki ve fiili irtibat olmadığı,

silahlı terör örgütüne üyelik suçunun temadi eden bir suç olması nedeniyle suç tarihinin 04.04.2018 olarak gerekçeli kararda yazılması gerektiği halde gerekçeli karar başlığında hatalı olarak 2016 olarak yazılmış ise de, bu durumun mahallinde düzeltilebileceği" belirtilerek, usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu, eylemin doğru olarak nitelendirildiği kabul edilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; Tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde mahkemenin kabul, uygulama ve gerekçesi yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiş, gerekçeli karar başlıklarında suç adının "silahlı terör örgütüne üye olma" yerine "silahlı terör örgütü kurma veya yönetme" olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir yazım hataları olarak kabul edilmiştir.

Oluş, iddia, mahkeme kabulü ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında; yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığı ByLock programını, dosya içerisine gönderilen ByLock tespit değerlendirme tutanağına göre 329640 ID numarası ile kullandığı,

ByLock yazışma içeriklerinden önce Bayındır ilçesi sonrasında ise Tire ilçesinde örgüt adına faaliyet yürüttüğü, yazışmalarda "abla ve hoca" olarak hitap edildiği, örgüt adına yurt, öğrenci ve mütevelli grupları ile ilgilenen şahıslardan bilgi aldığı, öğrenci ödemeleri ve örgütsel sohbet toplantıları gündemleri hakkında cevap verdiği, sorumlu olduğu gruplar için fon adı altında şahsından para istendiği,

ayrıca FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile bağlantılı olduğu tespit edilerek KHK ile kapatılan Şahika Bayanlar Eğitim ve Yardımlaşma Derneğinde Denetim Kurulu Asıl Üyesi olduğu anlaşılan sanığın mahkumiyetine yönelik vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerinin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; karar gerekçelerine göre sanık müdafinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü temyiz sebepleri ve sair hususlar yerinde görülmediğinden, sanık hakkında kurulan hükümde, hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 05.04.2019 tarihli ve 2018/1032 Esas, 2019/537 sayılı Kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İzmir 2. Ağır Ceza

Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

... ... ... ... ...