Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/17810 K.2023/3468

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Ankara 15. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.11.2017 tarihli ve 2017/6 Esas, 2017/100 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesi dokuzuncu fıkrası yollamasıyla altıncı fıkrası, 63 ncü maddesi uyarınca mahkumiyetine karar verilmiştir.

2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesinin, 18.12.2018 tarihli ve 2018/171 Esas ve 2018/361 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik, sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 25.10.2021 tarihli ve düzeltilerek onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle;

1.Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine,

2.Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,

3.Lehe olan hükümlerin uygulanması gerektiğine,

4.Kabule esas alınan delillerin hukuka aykırı olduğuna,

5.Eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna,

6.Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesiz olduğuna,

7.Adil yargılanma hakkının ve savunma hakkının ihlal edildiğine,

8.Mahkemenin kanuna aykırı teşekkül ettiğine,

9.ByLock kullanmadığına,

10.Yapının 15 Temmuz darbe girişimi ile örgüt sayılması gerektiği, iddia olunan eylem tarihleri itibariyle yargı kararı ile belirlenmiş terör örgütünün bulunmadığına, bu tarihten önceki eylemlerin suç sayılmaması gerektiğine,

11. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanık hakkında terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddiasıyla TCK'nın 314/2 maddesi ve sair sevk maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, somut olay yönünden yapılan değerlendirmede; sanık ByLock adlı programı kullanmadığını, yapılan tespiti kabul etmediğini belirtmiş ise de; dosya içerisinde bulunan ByLock adlı programın teknik yönüne ilişkin, Emniyet Genel Müdürlüğü Siber Suçlar Mücadele dairesi başkanlığı tarafından düzenlenmiş raporun 4/2 maddesinde izah edildiği üzere.

ByLock adlı programın kullanılmasını sağlayan Serverın 9 adet IP numarası üzerinden hizmet verdiğinin anlaşıldığı, mahkemece BTK ya yazılan müzekkereye verilen cevap içeriğinde sanığın kendi adına kayıtlı 0506 (...) (...) (...) numaralı cep telefonu üzerinden 30.10.2014 tarihinden başlamak üzere, 31.12.2014 tarihinde son bulacak şekilde toplam 7.633 kez giriş yaptığının anlaşılmış olması, yine sanığın kendi adına kayıtlı 0507 (...) (...) (...) numaralı cep telefonu üzerinden 06.01.2016 tarihinden başlamak üzere, 13/02/2016 tarihinde son bulacak şekilde toplam 21 kez giriş yaptığının anlaşılmış olması karşısında;

sanık savumasında yapılan tespiti kabul etmediğini belirtmişse de; baz istasyonlarının sanığın memleketi veya ikamet ettiği evin yakınlarındaki yerlerden sinyal verdiği, ezcümle sanığın kullandığı 0507 (...) (...) (...) numaralı cep telefonu hattının hedef IP üzerinden İnternet'e bağlandığı baz istasyonları dikkate alındığında, sanığın memleketi olan olan Bolu'da E - 5 karaloyu üzeri Çaydayurt Mevki Alucoren Köyü Bolu adresinden, ikamet yerinin yakınında olan Keçiören'de Şenlik Mah. Düz Sok.

No:6 Keçiören/Ankara, Bağlarbaşı Mah. 2. Cad. Güler Apt No: 13 Keçiören Ankara adresinden, yine sanığın adına kayıtlı olan 0506 (...) (...) (...) numaralı cep telefonu hattından sanığın ikamet yeri olan Sanatoryum Cad. No: 207 Keçiören / ANKARA, ikamet ettiği yer yakınlarındaki Tepebaşı Mah. Esenler Cad. Fazilet Cami Keçiören ANKARA adreslerinden ve memleketi olan Gerede PTT Gerede ...

BOLU baz istasyonundan sinyal verdiği, IP çakışmasının olması halinde bahse konu çakışmanın sadece sanığın ikamet ettiği veya iş yerinin bulunduğu yerlerdeki baz istasyonlarından gerçekleştiğinin kabulünün hayatın olağan akışına aykırı olduğu,

sanık savunmasında her ne kadar hakkında Cumhuriyet Başsavcılığınca veya KOM tarafından ByLock kullandığına yönelik tespit yapılmış ve BTK dan verilen cevabi yazı içeriğine göre hedef IP numaralarına bağlanıldığı belirtilmiş ise de "ByLock adlı program ile kimseyle görüşmediğini, mesajlaşmadığını, bu yöne ilişkin tespitin bulunmadığını, sadece hedef IP numarasına bağlanmasının bahsi geçen programı kullanıldığı manasına gelmeyeceğini" savunarak beraatini talep etmiş ise de.

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca gönderilen ByLock'a ilişkin teknik analiz raporunun değerlendirme ve sonuç kısmında özetle. ByLock üzerinden gerçekleştirilen haberleşmenin cihaz üzerinden belirli sürelerde manuel işleme gerek duyulmaksızın otomatik olarak silinmesi, kullanıcıların haberleşme güvenliği bakımından silmeleri gereken verileri silmeyi unutsa dahi sistemin gerekli tedbirleri alacak şekilde kurgulandığının belirtildiği,

bu anlamda tespiti yapılan verilerin kurtarılanlardan ibaret olduğu ve yukarıda izah olunduğu üzere münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulmuş olan mezkur programı yüklendikten sonra belirlediği bizatihi kendi adını içeren ''mustafa066'' kullanıcı adı ve ''112233.a'' şifre ile 72204 İD numaralı kullanıcı hesabını oluşturduktan sonra sisteme defalarca giriş yaparak artık silahlı terör örgütünün hiyerarşisine dahil olma kastını ortaya koyduğunun (diğer bir değişle bilerek ve isteyerek örgütsel talimatların

alınması-iletilmesi ve organizasyonların planlanması adına haberleşmeye yönelik belirli süreyle sisteme dahil olma imkan ve kabiliyetine eriştiğinin ve dolayısıyla programın sanık tarafından bifiil kullanıldığının) anlaşıldığı,

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullandığı gizli olan kapalı devre kriptolu iletişim ve haberleşme programı olan ByLock programını kullanan sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü müzahir olması nedeniyle kapatılan Aktif Eğitim Sen üyesi olması ve FETÖ/PDY müzahir Bankada hesabının bulunması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde sanığın örgüt ile organik bağının bulunduğu anlaşılmakla üzerine atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçu sabit görülerek,

dosya kapsamı itibariyle tespit edilebilinen örgüt içerisindeki konumu ve faaliyetleri ile devlet hiyerarsisindeki üstlendiği görevine göre ceza tayininde alt sınırdan ayrılmaya bir neden görülmediğinden, üzerine atılı FETÖ/PDY terör örgütü üyeliği suçunun sübuta erdiği kabul edilerek eylemine uyan maddelere göre cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, sanığa ait ikamette el konularak inceleme yapılmak amacıyla Ankara Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlar Şube Müdürlüğüne inceleme yapılması için gönderilen dijital eşyalar hakkında iddianame de müsadere talebi olmasına rağmen hükümde karar verilmemiş ise de; hükümden sonra dijital materyaller üzerinde inceleme işlemi gerçekleştirilmiş ve inceleme rapor ile adli kopyalarının (imajları) dosyaya sunulduğu anlaşılmakla adli kopyalarının (imajları) dosyada delil olarak saklanması, dijital materyallerin imajlardan birer kopya ile birlikte sahibine iadesine karar verilerek,

yapılan yargılamaya, dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, karar yerinde gösterilip incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli delillere, mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, cezayı artırıcı ve azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınarak, savunmaların inandırıcı gerekçelerle red edilmesine, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre, sanık müdafiinin diğer istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden reddine, ancak.

Yargıtay 16. Ceza Daireminin 24.04.2017 tarih 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı ilk derece kararında ve 14.07.2017 tarih 2017/1143 - 4758 sayılı ilamında açıklandığı üzere, silahlı terör örgütü olduğuna karar verilen FETÖ/PDY yapılanmasına üyelikten hüküm verilirken, hüküm fıkrasının 1 inci maddesinde atıf maddesi olarak silahlı terör örgütlerine uygulama imkanı bulunmayan 3713 sayılı Kanun'un 7/1 maddesinin gösterilmesi, yine, sanık hakkında TCK'nın 53 üncü maddesinin uygulanması sırasında, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararının gözetilmemesi,

kanuna aykırı ise de.

CMK'nın 280/1-c maddesi uyarınca bu aykırılığın düzeltilmesi olanaklı bulunduğundan, hükmün "1"inci fıkrasından "3713 sayılı yasanın 7/1. maddesi yollamasıyla" kısmı çıkarılmak ve hükmün "5"inci fıkrasının "24.11.2015 ... ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Anayasa Mahkemesinin hak yoksunluğuna ilişkin 08.10.2015 ... ve 2014/140-2015/85 sayılı kararı gözetilerek TCK'nın 53/1-2-3 maddesinin uygulanmasına" şeklinde düzeltilmesi suretiyle Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

Tüm dosya kapsamı incelendiğinde, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içinde örgüt içi haberleşmesini ByLock adlı uygulama üzerinden gerçekleştirdiği, örgüt ile iltisaklı sendika üyeliği bulunduğu belirlenen, İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin kararlarında da bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılan sanık hakkında;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak eksiksiz yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmış, Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen hükümde, terör örgütüne üye olmak suçundan mahkumiyetine karar verilen sanık hakkında sadece TCK’nın 58/9 uncu maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi'nin dışında sanık müdafiiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmeyerek kararda başkaca hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesinin, 18.12.2018 tarihli ve 2018/171 Esas ve 2018/361 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereği İlk Derece Mahkemesi hükmünden “TCK'nın 58/9 maddesi yollamasıyla aynı yasanın 58/6 maddesi” ibaresi çıkarılarak yerine '5237 sayılı TCK'nın 58/9 maddesi' yazılması suretiyle, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Ankara 15. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

... ... Doç. Dr. ... ... ...