Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/6697 K.2023/1739

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Batman 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.01.2018 tarih ve 2017/186 Esas ve 2018/33 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesi, 5327 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 7 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 18.05.2018 tarihli ve 2018/888 Esas, 2018/1326 sayılı Kararı ile "...Sanık hakkında terörizmin finansmanının önlenmesi hakkındaki kanuna muhalefet suçundan "karar verilmesine yer olmadığına" karar verilmesi gerekir iken "ceza verilmesine yer olmadığına" kararı verilmesi ve silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan sanık hakkında temel ceza belirlendikten sonra artırım maddesinin 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi yerine 5. maddesi olarak gösterilmesi , uygulanan artırım oranı ve ulaşılan ceza miktarı karşısında sonuca etkili görülmemiştir.

Ancak silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan sanık hakkında kurulan hükümde temel cezanın yıl ve ay olarak belirlenmiş olması karşısında sonuç ceza olarak "6 yıl 13 ay " hapis cezası yerine "7 yıl 1 ay " hapis cezasına hükmedilerek sanık hakkında fazla ceza tayin edildiği anlaşılmış ise de;

Bu husus 5271 sayılı CMK'nun 280/1-a ve 303. maddelerine göre yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeden düzeltilebilir maddi bir yanılgı olduğundan;

Hüküm fıkrasının 3. paragrafında belirtilen "7 yıl 1 ay hapis" ibaresinin "6 yıl 13 ay hapis" olarak değiştirilmek suretiyle hükmün DÜZELTİLMESİNE,

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve taktirine, gösterilen gerekçe ve uygulamaya oluşa ve dosya içeriğine göre; mahkemenin kararında eleştirilen ve düzeltilen hususlar dışında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde ve işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

Cezanın kanuni bağlamda uygulandığı,

Kararda bir isabetsizlik görülmediği anlaşıldığından, istinaf başvurusunda bulunan sanık müdafinin ileri sürdüğü istinaf itirazları yerinde görülmemiş olmakla, İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE..." karar verilmiştir.

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; CMK'nın 302/1 maddesine göre temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün ONANMASI görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemleri özetle; *ByLock'a ilişkin delillerin güvenilir olmadığına, istihbari nitelikte olduğuna, hukuka aykırı elde edilmiş olduklarına ve hükme esas alınamayacaklarına, *Usulüne uygun elde edilmeyen kişisel verilerin delil olmamaktan da öte suç oluşturacağına, *ByLock'a ilişkin mahkeme kabulünde çelişkiler olduğuna, *Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine, *Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, *Teşdit gerekçelerinin sübut bulmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hazırlanan iddianame kapsamında mahkemece yapılan yargılama sonucunda "...Sanık ...'ın FETÖ/PDY terör örgütü üyelerinin kriptolu haberleşme amacıyla kullandıkları yukarıda ayrıntısıyla açıklanan bylock isimli haberleşme programını 2014 yıllarında kullanması, bu programın örgütün münhasıran gizli iletişiminde kullanılması nedeniyle tek başına örgüt üyeliği için yeterli olması, tanık beyanlarına göre tanığın sanıkla 15 Temmuz tarihinden önce sohbete birlikte gitmeleri, bu yapıda Batman ilindeki şahıslarla tanığı tanıştıran kişinin sanık olması,

ByLock programını tanığın telefonuna Melih isimli şahsın yükleyerek ByLocktan Süleyman Hatun ve ...'ı tanığa eklemesi, Sanığın örgütün sivil isimlerinden birisiyle tanığı tanıştırması, dijital incelemelerde münhasıran örgüt içi haberleşmede kullanılan bylock ve yine kısmen örgüt mensuplarınca kullanıldığı bilinen kakao programları kullandığının tespiti, örgüte ait olan banka hesabını 17/25 Aralık 2013 tarihi itibarıyla kullanmaya devam ederek örgüt liderinin adı geçen bankaya para yatırılması hususundaki talimatının ardından banka mevcudunu artırmaya yönelik işlemlere devam etmesi, nazara alınarak,

sanığın örgüt ile irtibatının bugüne kadar geçen zaman zarfı içerisinde devam etmesi birlikte değerlendirildiğinde, sanığın bu eylemlerinin, silahlı terör örgütü üyeliği için aranan hiyerarşik-organik bağ, çeşitlilik, süreklilik, yoğunluk kriterlerine uyduğu, sanık ile örgüt arasında hiyerarşik ilişkinin oluşması nedeniyle suçun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğu, bütün bu hususların sanığın silahlı terör örgütünü kurma veya yönetme suçunu işlediği hususunu ispatlamaya yetmeyeceği, sanığın eyleminin silahlı terör örgütüne üye olma kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenlerle sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu,

eyleminin TCK'nın 314/2, 3713 Sayılı Yasa'nın 5/1 maddeleri kapsamında kaldığı, sanığın bu suç nedeniyle cezalandırılması gerektiği kanaatine varılmıştır..." şeklinde gerekçeyle mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, "...Sanık hakkında terörizmin finansmanının önlenmesi hakkındaki kanuna muhalefet suçundan "karar verilmesine yer olmadığına" karar verilmesi gerekir iken "ceza verilmesine yer olmadığına" kararı verilmesi ve silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan sanık hakkında temel ceza belirlendikten sonra artırım maddesinin 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi yerine 5. maddesi olarak gösterilmesi , uygulanan artırım oranı ve ulaşılan ceza miktarı karşısında sonuca etkili görülmemiştir.

Ancak silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan sanık hakkında kurulan hükümde temel cezanın yıl ve ay olarak belirlenmiş olması karşısında sonuç ceza olarak "6 yıl 13 ay " hapis cezası yerine "7 yıl 1 ay " hapis cezasına hükmedilerek sanık hakkında fazla ceza tayin edildiği anlaşılmış ise de;

Bu husus 5271 sayılı CMK'nun 280/1-a ve 303. maddelerine göre yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeden düzeltilebilir maddi bir yanılgı olduğundan;

Hüküm fıkrasının 3. paragrafında belirtilen "7 yıl 1 ay hapis" ibaresinin "6 yıl 13 ay hapis" olarak değiştirilmek suretiyle hükmün DÜZELTİLMESİNE,

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve taktirine, gösterilen gerekçe ve uygulamaya oluşa ve dosya içeriğine göre; mahkemenin kararında eleştirilen ve düzeltilen hususlar dışında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde ve işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

Cezanın kanuni bağlamda uygulandığı,

Kararda bir isabetsizlik görülmediği anlaşıldığından, istinaf başvurusunda bulunan sanık müdafinin ileri sürdüğü istinaf itirazları yerinde görülmemiş olmakla, İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE..." karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

c)BDDK'nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temüttü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 107. maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı ...

Katılım Bankası AŞ'de gerçekleştirilen mutad bankacılık işlemlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceğinin kabul edilmesi gerekir. Ancak örgüt liderinin talimatı üzerine ve örgüte yardım kastıyla yapılan, örgütün amacına hizmet eden ödeme ve sair bankacılık işlemlerinin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak değerlendirilmesi mümkündür.

d)Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, 50721 ID numarası ile ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan, örgüt liderinin talimatı üzerine FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı ... Katılım Bankası AŞ'de bankacılık işlemleri yapan, örgütsel içerikli toplantılara katılan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

e) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

düzeltme dışında yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla, incelenen hükümde Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen Sanık hakkında belirlenen temel cezanın, suçun niteliği gereği artırılırken artırım oranı doğru yapıldığı halde uygulama maddesinin 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddesi yerine 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi olarak gösterilmesi"’nin dışında hukuka aykırılık saptanmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 18.05.2018 tarihli, 2018/888 Esas 2018/1326 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının c bendi gereği hükmün 2. fıkrasından "3713 sayılı yasanın 5. maddesi" ibaresinin çıkarılıp yerine "3713 sayılı Kanun'un 5/1. maddesi" yazılması suretiyle, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Batman 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,