Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2022/16613 K.2023/300

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, ceza süresi yönünden yasal şartları oluşmadığından CMK'nın 299. maddesi uyarınca REDDİNE karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kayseri 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.09.2017 tarihli ve 2017/82 Esas, 2017/84 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,, hak yoksunluklarına cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.

2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 17.06.2020 tarihli ve 2017/898 Esas, 2020/532 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 17.03.2022 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; müvekkilinin tüm suçlamaları reddetmesine rağmen beyanlarının aksini gösterir hiçbir kayıt dosya içerisine gelmediğine, cezaya temel teşkil eden ByLock delilinin yasadışı yollardan elde edilen zehirli ağacın meyveleri hükmünde olduğuna, hukuka aykırı delilin yargılamada kullanılamayacağına, suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, hangi eyleminin bu suçun maddi unsurlarını taşıdığının açıklanamadığına, ...'nın emniyet mahrem yapılanmasındaki konumuyla ilgili elde edilen dijital verideki müvekkiline ilişkin kayıtların aleyhe kullanılmasının hiç bir ceza siteminde mümkün olmadığına,

ayrıca bahsedilen bilgilerin herkesçe bilinen ve ulaşılabilecek bilgeler olduğunu, tanığın soruşturma aşamasında verdiği ifadelerde müvekkilinin örgütsel faaliyetlere katıldığına ilişkin bulunmamasına rağmen bir başka dosya şüphelisinin ifadesinin olmayan içeriklerle doldurularak ve buna dayanılarak hüküm kurulduğuna, tanıkların mahkemede dinlenmemesi ve müvekkille yüzleştirilmemesi sonucu hukuk aykırı karar verildiğine, ByLock programını kullandığı iddia edilen tarihlerde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü diye bir örgüt bulunmadığına, ByLock'un hukuka aykırı delil olduğuna ilişkin yargı kararlarının dikkate alınmadığına,

kıyas ve yorum yasağına aykırı davranıldığına, toplanmasını istedikleri delillerin toplanmadığına ve tartışılmadığına, delilsiz yargılama veya kanuna aykırı elde edilmiş delillerle yargılama yapılarak savunma hakkımız kısıtlandığına, masumiyet karinesi ve şüpheden sanık yararlanır ilkesinin ihlal edildiğine, tespit değerlendirme tutanağının bulunmadığına, tanıkların dinlenmediğine, beyanlarının 17/25 aralık öncesine ilişkin olduğuna ve sair sebeblere ilişkindir.

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Her ne kadar sanık üzerine atılı suçlamaları reddederek söz konusu hattın kendisine ait olduğunu, bu hattın uzun yıllardır kendisince kullanıldığını ancak eşi tarafından ByLock indirilmiş olabileceğini, herhangi bir şekilde bahse konu ByLock isimli kriptolu haberleşme programını kurmadığını ve kullanmadığını iddia etmiş ise de; sanığın eşinin ... olduğu, UYAP sistemi üzerinden yapılan sorgulamada ... hakkında Kayseri 2 ACM 2016/404 esasında ve 2017/301 karar numarası ile 0553 (...) (..) 01 GSM hattı ile ByLock kullanmak suretiyle silahlı terör örgütüne üye olmaktan dolayı mahkumiyetine karar verildiği ve dosyanın İstinafta olduğu,

sanığın eşi olan ...'nın Kayseri 2 ACM 2016/404 esas 2017/301 karar numaralı dosyada ...'nın söz konusu hattı 4 yıldır kullandığını beyan ettiği, sanık ... hakkındaki hattın HTS kayıtlarına bakıldığında sanığın eşi olan ... ile 17.08.2014 tarihinde saat 13:00'de 0553 (...) (..) 01 numaralı hattan telefon görüşmesi yaptığı eşinin Baz istasyonunun ...

Mah. ... adresinden sinyal verdiği, 18.08.2014 tarihinde saat 17:41'de 0553 (...) (..) 01 numaralı hattan telefon görüşmesi yaptığı eşinin Baz istasyonunun ... Mah. ... adresinden sinyal verdiği, 19.08.2014 tarihinde saat 08:29'da 0553 (...) (..) 01 numaralı hattan telefon görüşmesi yaptığı eşinin Baz istasyonunun ...

Mah. ... adresinden sinyal verdiği, dolayısı ile eşinin bylock indirildiği tarih olan 18.08.2014 tarihinde İstanbul adresinde olduğu, ayrıca sanığın kullandığı İMEİ numaralı ve hatlı telefon ile ByLock kullanıldığı tarihte birden çok defa günün değişik saatlerinde ByLock çıkan numara ile Hedef IP ..., ..., ...

Hedef Portu 443 bağlanıldığının anlaşıldığı, bu bakımdan sanığın redde yönelik savunmanın gerçeği yansıtmadığı gibi sanığın eşi olan tanık ...'in beyanlarının da sanığı suçtan kurtarmaya yönelik olduğu, bu yöndeki açıklamaların sanık ...'nın cezalandırılmasını engellemeye matuf beyanlardan ibaret olduğu kanaatine ulaşılmış, açıklanan gerekçeler karşısında savunma mahkememizce samimi ve inandırıcı bulunmamıştır.

Tüm açıklamalar ile Anayasa Mahkemesi II. Bölümünün 16.11.2016 ... ve 2015/9756 sayılı “Bağrıyanık ve diğerleri davası”, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun 20.06.2017 ... ve 2016/22169 sayılı “Yavuz ve diğerleri davası” na ait kararlar, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24/04/2017 ... ve 2015/3-2017/3 karar sayılı ilamı, temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği 14.07.2017 ... ve 2017/1443- 2017/4758 karar sayılı ilamı, Ankara 4. Bölge Adliye Mahkemesinin 25/05/2017 ... ve 2017/223-2017/124 karar sayılı ilamı,

25/05/2017 ... ve 2017/224-2017/125 karar sayılı ilamı ila 31/05/2017 ... ve 2017/241-2017/136 karar sayılı ilamlarında belirtilen hususlar göz önüne alındığında sanığın sübuta eren FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçundan dolayı, sanığın 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay ( kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle,

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, buna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporlarının ilgili birimden yeniden istenmesi, sanığın eşi ...'ya ait veri inceleme raporundaki bilgilerin sanık aleyhine kabule alınmış olması sebebiyle iş bu delilin niteliğine ilişkin hakimlik kararı ve gizli tanık garsonun daha önce hakim huzurunda alınan ifade tutanağının soruşturmayı yürüten Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından temin edilmesi,

kollukta verdiği ifadenin okunulması ile yetinilen ...'ın usulüne uygun olarak tanık sıfatıyla beyanlarının alınması, tüm dellilerin CMK’nın 217. maddesi gereğince duruşmada okunup tartışılmasından sonra sanığın hukuki durumlarının tayin ve taktiri gerekirken, yetersiz ByLock sorgu tutanaklarına dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 17.06.2020 tarihli ve 2017/898 Esas, 2020/532 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, müsnet suçun niteliği, kaçacağına dair somut olgular bulunan sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, mevcut delil durumu gözetilerek tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Kayseri 4. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,