Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2022/970 K.2023/31

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Sapanca Asliye Ceza Mahkemesinin, 27.04.2016 tarihli ve 2015/431 Esas, 2016/327 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında Kamu Görevlisinin Siyasi Parti veya Adaylarının Leh veya Aleyhlerine Propaganda Yapması suçundan, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun'un (298 sayılı Kanun) 154 üncü maddesinin 2. fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62. maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılmasına hükmedilerek 5271 sayılı Kanun’un 231/5 madde ve fıkrası gereği hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.

2. Sakarya 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.07.2018 tarihli ve 2017/70 Esas, 2018/115 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında Terör Örgütü Propagandası Yapmak suçundan, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 7 nci maddesinin ikinci fıkrası, 7 nci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62. maddesinin birinci fıkrası ile 51 inci maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 1 yıl 6 ay 22 ... hapis cezası ile cezalandırılması ile özgürlüğü bağlayıcı cezanın ertelenmesine karar verilmiştir.

3. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 26.11.2019 tarihli ve 2018/1808 Esas, 2019/1100 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; İstinaf mahkemesi kararında HAGB'nin tartışılmış olmadığına, kararın gerekçe içermediğine, delillerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiğine, soruşturmanın usulünce yapılmadığına, ilk derece mahkemesi kararının soyut değerlendirmeler içerdiğine, dava konusu sosyal medya paylaşımlarının; sanık tarafından ilk elden yapılmadığına, şiddeti övmediğine, silahlı direnişe ve isyana davet etmediğine, ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine, açık ve yakın bir tehlike oluşturmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Terör Örgütü Propagandası Yapmak iddiasıyla Sakarya Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan iddianame kapsamında mahkemece yapılan yargılama sonunda:

Sanığın 5 Mart tarihinde yapmış olduğu paylaşımda, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin ve Devletin güvenlik güçlerinin kürt halkına yönelik sözde katliamlar ve baskılar yaptığını iddia ve ima ettiği; sanığın 4 Mart tarihinde yapmış olduğu paylaşımda, terör örgütü mensuplarını sevimli ve sempatik göstermeye çalıştığı ve onların eylemleri ile sözde mücadelesini övdüğü; sanığın 19 Şubat tarihinde yapmış olduğu paylaşımda, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin kendi ülkesinde bomba patlatıp katliamlar yaptığını iddia ve ima ettiği;

sanığın 11 Şubat tarihinde yapmış olduğu paylaşımda, Devletin o bölgede teröristlere yönelik operasyonlarını katliam olarak nitelendirdiği, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin ve Devletin güvenlik güçlerinin kürt halkına yönelik sözde katliamlar yaptığını ima ettiği; sanığın 21 Ocak tarihinde yapmış olduğu paylaşımda PKK/KCK terör örgütünü ve PKK terör örgütünün ...'de faaliyet gösteren kolu PYD'yi terör örgütü olarak görmediğini ifade ettiği, bu terör örgütünü masum göstermeye çalıştığı;

sanığın 16 Aralık tarihinde yapmış olduğu paylaşımda, Devletin o bölgede teröristlere yönelik gerçekleştirdiği operasyonları Kürt halkına yapıyormuş gibi algı oluşturmaya çalıştığı, Devletin ve güvenlik güçlerinin terör örgütüne yönelik eylemlerini haksız göstermeye çalıştığı, Devlete karşı bölge halkını galeyana getirmeyi hedeflediği;

sanığın 28 Kasım tarihinde yapmış olduğu paylaşımda, sanığın PKK terör örgütünün Suriye'de faaliyet gösteren kolu PYD'yi terör örgütü olarak görmediğini ifade ettiği, PYD terör örgütünün o bölgedeki eylemlerini meşru ve masum göstermeye çalıştığı, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'ni ve politikalarını kötü ve haksız göstermeye çalıştığı; sanığın 26 Kasım tarihinde yapmış olduğu paylaşımda, Kürt halkına yönelik hep kurşun sıkıldığı şeklinde bir algı oluşturmayı hedeflediği; sanığın 15 Kasım ve 21 Ekim tarihinde yapmış olduğu paylaşımlarında terör örgütü mensuplarını kahramanlaştırdığı,

cebir, şiddet ve tehdit eylemlerini gerçekleştiren terör örgütü ve mensuplarını sevimli ve meşru göstermeye çalıştığı değerlendirilerek terör örgütü propagandası yapmak suçundan cezalandırılmasına dair hüküm tesis edilmiştir.

Sanık yönünden cezanın belirlenmesi aşamasında sanık hakkında 3713 sayılı yasanın 7/2 maddesi uyarınca takdiren alt sınırdan mahkumiyet hükmü kurulmuş, suçun basın ve yayın yolu ile işlendiği anlaşıldığından 3713 sayılı yasanın 7/2 inci maddesinin ikinci cümlesi uyarınca cezada 1/2 oranında artırıma gidilmiş, sanığın eyleminin aynı suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde birden fazla gerçekleştirdiği anlaşılmakla 5237 sayılı yasanın 43/1 maddesi uyarınca takdiren 1/4 oranında arttırım yapılmış,

sanığa verilen cezanın sanığın geleceği üzerindeki etkisi ve yargılama sırasındaki tavır ve davranışları dikkate alınarak hakkında 5237 sayılı yasanın 62 inci maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılmış, sanığın geçmişindeki sabıkasının HAGB'den ibaret olması, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı 3 aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması, yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede olumlu bir kanaat oluşması gözetilerek sanık hakkında verilen hapis cezasının ertelenmesine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, Mahkemenin kararında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde ve işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, cezanın kanuni bağlamda uygulandığı anlaşıldığından, istinaf başvurusunda bulunan sanık müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Terör örgütünün propagandasını yapmak suçunu düzenleyen 3713 sayılı Kanunun mer’i 7/2. maddesi şöyledir:

“(Değişik ikinci fıkra: 11.4.2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. (Ek cümle:17.10.2019-7188/13 md.) Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

a) (Mülga: 27.3.2015-6638/10 md.)

b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2. Slogan atılması,

3. Ses cihazları ile yayın yapılması,

4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.”

…….

Tarihi seyir içinde Kanunun 12.4.1991 tarihinde yürürlüğü giren ilk hâlinde, 7’inci maddesinin ikinci fıkrası “örgüt mensuplarına yardım eden ve örgütle ilgili propaganda yapanlar” hakkında 1 yıldan 5 yıla kadar hapis ve ağır para cezası öngörülmüşken, 19.2.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4744 sayılı Kanunla, ceza miktarları aynı şekilde muhafaza edilerek örgüt propagandası yapma suçunun unsurları değiştirilmiş ve propagandanın suç olması için “terör yöntemlerine başvurmaya özendirecek şekilde” yapılması şart koşulmuştur.

Madde gerekçesinde, her propagandanın değil, sadece terör yöntemlerine başvurmaya özendirecek propagandaların suç olmasının öngörüldüğü ve düşünce özgürlüğü sınırlarının genişletilerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu alanda aradığı kriterlere uygun bir düzenleme getirildiği belirtilmiştir.

Aynı maddede, 7.8.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4963 sayılı Kanunla yeniden değişiklik yapılarak propagandanın, “şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde” yapılması halinde suç olacağı kabul edilmiştir.

Madde gerekçesinde, örgütle ilgili olsun veya olmasın şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanların cezalandırılmasının öngörüldüğü ifade edilmiştir.

18.7.2006 tarihinde yürürlüğü giren 5532 sayılı Kanunla, anılan maddeden “yardım eden” ibaresi çıkarılmış, bir tanımlama yapılmamakla birlikte “terör örgütünün propagandasını yapma" suç olarak düzenlenmiş, suçun basın yayın yoluyla işlenmesi hâlinde cezanın yarı oranında artırılacağına ve yayın sorumlularına da adlî para cezası verileceğine dair hükümler ilk defa bu değişiklikle maddeye eklenmiştir.

Maddede 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunla suçun unsurları açısından en ciddi değişikliğe gidilmiştir. Buna göre ancak; “Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapma” durumunda fiil suç teşkil edecektir. Böylece düzenleme, AİHM’in bu konudaki kriterine uygun hale getirilerek son halini almıştır.

Bilahare 27.03.2015 tarih 6638 sayılı Kanunun 10 maddesi ile, 7. maddenin 2. fıkrasının son cümlesinin “a” bendi yürürlükten kaldırılmış, maddeye 3. fıkra eklenmiştir.

Nihayet 17.10.2019 tarih, 7188 sayılı Kanunun 13. maddesi ile de 7. maddenin 2. fıkrasının son cümlesinden önce gelmek üzere “Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.” cümlesi eklenmiştir. Görüldüğü gibi, safahatta yapılan her değişikliğin ifade ve basın özgürlüğü lehine geliştiği çok açıktır.

TDK’ya göre propaganda; “bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla söz, yazı vb. yollarla gerçekleştirilen çalışma, yaymaca” anlamına gelmektedir.

TMK 7/2, 1. cümlede yer alan düzenlemeye göre tipiklik açısından suçun oluşabilmesi için:

1) “Propaganda” niteliğinde bir fiilin işlenmesi,

2) Yapılan propagandanın;

• Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek şekilde veya

• Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini övecek şekilde veya

• Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

B. Sanığın, kullandığını kabul ettiği "..." isimli ... hesabından herkese açık olarak yaptığı, 28 Kasım tarihli paylaşımında; başkasına ait olan gönderiyi tekrar paylaşmak suretiyle "biji PYD, YPG, YPJ. Biji demokratik suriye güçleri" başlığı şeklinde, 21 Ekim tarihli paylaşımında; kendisine ait yorumu içeren "Rojavali bir şervan. Sağ ayağını kaybetmiş enfeksiyon kapan yarayı pansuman yaparken konuşuyoruz. Dehşet bir moral yüksekliği içinde. Tekrar cepheye dönmek istiyor.

Dönecek inanıyorum. ... ekibin de morali yüksek.

Gençleşiyorum buralarda" başlığı altında kendisinin bir örgüt mensubunu tedavi ettiği fotoğraf karesi bulunan paylaşımları da dikkate alınarak, sanığın süreç içerisindeki muhtelif tarihli paylaşımları birlikte değerlendirildiğinde, aynı suçu işleme kastı ile hareket ederek farklı zaman dilimlerinde propaganda yaptığı anlaşıldığından; sanığın PYD/YPG silahlı terör örgütünün cebir ve şiddet içerikli eylemlerini övücü, destekleyici ve teşvik edici amaçla terör örgütü propagandası yapma suçunu zincirleme olarak işlediği kabul olunarak, yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı,

hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı anlaşılmakla, bu yönü ile incelenen hükümde hukuka aykırılık saptanmamıştır, ancak;

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 ... ve 346-25 sayılı kararında vurgulandığı üzere, kurulan mahkumiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, davayı sonuçlandıran ve uyuşmazlığı çözen bir ‘hüküm’ niteliğinde olmadığı, dolayısıyla denetim süresi içinde sanığın kasten suç işlediğine dair kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunmadığı anlaşılmakla;

Tüm bu hususlar çerçevesinde, sanığa ait adli sicil kaydında HAGB tatbiki için res'en gözönünde alınması gereken objektif şartların tatbikine mani bir halin bulunmaması nazara alınarak subjektif şartların oluşup oluşmadığının karar yerinde tartışılmasından sonra HAGB kararı verilip verilmeyeceğine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması,

V. KARAR

Gerekçe bölümünde yer alan (B) paragrafında açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 26.11.2019 tarihli ve 2018/1808 Esas, 2019/1100 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Sakarya 4. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,