Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2013/5915 K.2013/10460

Taraflar arasında görülen alacak davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davacı vekili tarafından istenilmekle; taraflara yapılan tebligat üzerine duruşma için tayin olunan günde temyiz eden davacı vek.Av. ... geldi. Aleyhine temyiz olunan davalı vek.Av. ... geldi. Gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli gün ve saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü.

YARGITAY KARARI

Davacı vekili dilekçesi ile; müvekkili davacı ile davalının, 10.09.2008 tarihinde, sözleşme imzaladıklarını; sözleşme ile Irak'ın Süleymaniye şehri ve çevresinde inşa edilecek enerji iletim hattının yapımına yönelik bir iş ortaklığı yaptıklarını; ortaklık anlaşmasında müvekkili davacının üye, davalının ise lider ortak olarak yer aldığını ve işin yapımında elde edilecek karın % 30 oranında müvekkili davacıya, %70 oranında davalıya ait olacağının kararlaştırıldığını; iş ortaklığına konu projenin yüklenimi davalının, ...'ta yerleşik... şirketi ile 15.10.2008 tarihinde imzaladığı (70.500.000... tutarlı) sözleşme ile gerçekleştiğini;

iş ortaklığına konu proje kapsamındaki işlerin davalının koordinasyon ve yükleniminde ifa edilerek işin tamamlandığını; iş kapsamında elde edilen karın tespiti için ihtarname keşide edilerek davalıdan hesap istendiğini, olumlu yanıt alınamadığını iddia ederek; mahrum kalınan kar nedeniyle fazlaya ilişkin hak saklı tutularak, şimdilik 30.000... karşılığı 47.400 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ve Merkez Bankasının reeskont avans faizi oranı üzerinden hesaplanacak olan faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkili davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde: davacı taraf ile 10.09.2008 tarihli İş Ortaklığı Anlaşması imzalandığını, anlaşmanın içeriğine bakıldığında özü itibariyle bu anlaşmanın niteliği; yurt dışında (...), henüz alınmayan bir iş ile ilgili olarak önceden hazırlanıp imzalanmış "birlikte hareket" edileceğine dair " ön protokol" olduğunu; nitekim,...'taki iş ile ilgili sonrasında yaşanan tüm maddi ve hukuki vakıalarda açıkça bu durumu ortaya koyduğunu; ön protokolün imzalanmasından sonra, Irak'ın Süleymaniye şehri çevresinde inşa edilecek enerji nakil hattı işinin ihalesine, müvekkili firmanın, ön protokolü hayata geçirecek koşullar oluşmadığı için, tek başına girdiğini ve neticede davacının da dava dilekçesinin

ekine koyduğu "asıl iş sözleşmesinden anlaşılacağına göre", işi yerel bir firma (....) ile birlikte Irak Elektrik İdaresine karşı üstlenerek tamamladığını; dolayısıyla, davacının herhangi bir ortaklık sıfatının olmadığını; sonuçta, söz konusu 10.09.2008 tarihli iş ortaklığı sözleşmesinin hiçbir zaman ön protokol niteliğinden çıkmadığını, bir asıl sözleşme olarak yürürlüğe girmediğini savunarak; haksız ve hukuka aykırı açılan davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; "...yapılan inceleme ve tüm dosya kapsamına göre; davacının üstlendiği işlerden teal iletkeni temini işini gerçekleştirdiği, bu malzemenin temini hususunda taraflar arasında 29.12.2008 tarihli sözleşme düzenlendiği, bu sözleşmedeki imzaya bir itirazda bulunulmadığı, davacının temin ettiği malzemenin bu sözleşme kapsamında olduğu, dosyaya sunulan 8 adet fatura içeriğinde 1872, 13 km iletken temin edilmiş olduğu, davacının ediminin 29.12.2008 tarihli iletken temini sözleşmesi kapsamında olduğu, davacının davalı ile yapmış olduğu iş ortaklığı sözleşmesinin hayata geçirilmediği, davacı ile ayrıca ... iletkeni sözleşmesi yapıldığı,

bu sözleşme kapsamındaki edimin yerine getirilerek bedelinin tahsil edildiği, davacının iş ortaklığı sözleşmesi kapsamında kar payı talebinin yerinde olmadığı kanaatine varılmakla açılan davanın reddine karar vermek gerekmiştir." gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

Davada, taraflar arasında kurulan adi ortaklık ilişkisinde, sözleşmede üstlenilen işin tamamlanmış olması nedeniyle; oluşan kardan, davacının hissesine düşen miktarın tespiti ile şimdilik 30.000... karşılığı 47.400 TL'nin faiziyle tahsili talep edilmektedir.

Davadaki istemle ilgili, taraflar arasında 10.09.2008 tarihli " İş Ortaklığı Anlaşması" yapıldığı hususunda taraflar mutabıktır. Uyuşmazlık, yapılan bu sözleşmenin geçerliliğini koruyup korumadığı noktasındadır. Davalı taraf, sözleşmenin , sonradan gelişen olaylarla, bir "ön protokol" halinde kaldığını, hayata geçirilerek asıl sözleşme niteliğine kavuşmadığını savunmaktadır.

Oysa, taraflar arasında imzalanan 10.09.2008 tarihli "İş Ortaklığı Anlaşması" başlıklı sözleşmenin içeriği ve kapsamı gözetildiğinde, BK.'nun 520 (TBK 620) ve devamı maddelerinde düzenlenen "Adi Ortaklık Sözleşmesi" niteliğinde bulunduğu açıkça anlaşılmaktadır. Bu sözleşmenin sonradan tadil edildiğine veya feshedildiğine ilişkin, dosya içerisinde bilgi ve belgeye rastlanılmadığı gibi, davalı tarafın böyle bir iddiası da bulunmamaktadır.

Mahkemeninde kabulünde olduğu gibi, davacı taraf, iş ortaklığı sözleşmesinde yükümlendiği işlerden iletken temini işini gerçekleştirmiş durumdadır. İletken temininde taraflar arasında sonradan satım sözleşmesi yapılmış olması veya ortaklık sözleşmesinde yer alan üyelerin yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmemiş olmaları; ortaklığın sonlandırıldığı anlamına gelmez. Bu hususlar, adi ortaklığın tasfiyesinde gözetilecek hususlardandır.

O halde, taraflar arasında imzalanan 10.09.2008 iş ortaklığı sözleşmesinin ayakta olduğunun kabulü gerekir.

Bir ortak tarafından kar payının istenmesi, aynı zamanda ortaklığın feshini ve tasfiyeyi de kapsar.

Bu durumda, mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir.Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.

Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.)

Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer.Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar.Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.

Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.

Bir ortak tarafından adi ortaklığa ilişkin olan sermaye payının istenmesi, ortaklığın faaliyetlerinden dolayı uğradığı zararın veya kar payının talep edilmesi, aynı zamanda ortaklığın feshini ve tasfiyeyi de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, çözüme kavuşturulmalıdır.

Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.

Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".

Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.

Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır.Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.)

Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.

Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.

Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.

Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.

Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse,değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

Bütün bu açıklamalar ışığında, taraflar arasında düzenlenen 10.09.2008 tarihli iş ortaklığı sözleşmesi ile taraflar arasında geçerli bir adi ortaklık ilişkisinin kurulduğunun kabulü zorunlu olup, uyuşmazlığın yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözümlenmesi gerekmektedir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan hususlarda eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.