Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2016/19768 K.2018/10395

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle; daha önceden belirlenen, 23.10.2018 tarihli duruşma günü için yapılan tebligat üzerine; temyiz eden davacı vekili Av.... geldi. Karşı taraf davalı vekili Av.... geldi. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekillerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı; davalı idare nezdinde ... tesisat numarasında kayıtlı doğalgaz abonesi olduğunu, davalı şirket görevlisince 29.05.2014 tarihinde sayaç üzerinde okuma yapıldıktan birkaç gün sonra davacı işyerine gelen, davalı görevlilerinin “sayaçta oynama olduğunu ve sayaçta inceleme yapacaklarını" söyleyerek sayacı sökerek aldıklarını ve akabinde 776.453,67 TL bedelli kaçak gaz kullanım faturası düzenleyerek davacı şirkete gönderdiklerini, söktükleri sayacın yerine yeni sayaç taktıklarını,

17.06.2014 tarih ve 45703 kayıt numaralı dilekçeleri ile davalı idareden usulsüz olarak düzenlenen kaçak gaz kullanım faturasının iptalini talep ettiklerini ancak davalı idare görevlilerinin 18,06.2014 tarihinde gaz kesme işlemi için müvekkilinin işyerine geldiklerini, karşılıklı görüşme sonunda görevlilerin, son ödeme tarihi 25.06.2014 olan kaçak gaz kullanım fatura bedelinin 23.06.2014 tarihine kadar ödenmesi halinde gazı kesmeyeceklerini bildirdiklerini, üzerinde oynama olduğu iddia edilen sayacın söküldüğü anda üzerinde okuma yapılarak fatura düzenlendiğini,

davalının müvekkilinin kusuru ile sayacın doğru tüketim kaydetmediğine ilişkin hiçbir belge ve kanıt sunmadığını, diğer taraftan sökülen sayacın yerine takılan yeni sayaç üzerinde yapılan okumalara bakılıp bir mukayese yapılmadan kaçak gaz faturası düzenlendiğini ileri sürerek gaz kesme işleminin tedbiren durdurulmasını, davacının kaçak gaz kullanımına ilişkin faturadan dolayı borçlu olmadığının tespiti ile söz konusu faturanın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı;

davacının ... nolu tesisat üzerinden doğalgaz kullanmak üzere 20.06.2011 tarihinde sözleşme yaparak doğalgaz kullanmaya başladığını, ... görevlilerinin 29.05.2014 tarihinde abonenin gaz kullanım mahallinde yaptıkları kontrolde, davacının tesisatında takılı olan ... numaralı sayacın kurşun mührüne müdahale ederek kaçak gaz kullanıldığı tespit edildiğinden bu konudaki mevzuat uygulanarak davacıya 776.453,67 TL tutarında kaçak doğalgaz faturası düzenlendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.Mahkemece.

07.07.2015 tarihli bilirkişi kurulu raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre; davacı tarafın sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayınlanan 03/11/2002 tarihli Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması başlıklı 42. maddesinde “ Sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı tespit edilirse, doğal gaz tüketim miktarı aşağıdaki şekilde belirlenir:

a) (Değişik:RG-06/08/2004-25545) Mal üretim amaçlı doğal gaz kullanan müşteriler için; tüketim miktarının hesaplanmasında, öncelikle sözleşmelerinde bulunan sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı döneme denk gelen aylık kullanım miktarları esas alınır. Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır.

b) Diğer müşteriler için ise; son iki yılın aynı çeyrek dönemlerine rastlayan doğal gaz kullanım miktarlarının ortalaması esas alınır. Bu ortalama, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler emsal alınmak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanır. Müşterinin tüketim ortalamasının; emsal alınan müşterilerin ortalamasından fazla olması halinde, emsal alınan müşterilerin tüketim ortalaması, az olması halinde ise, müşterinin kendi tüketim ortalaması esas alınarak sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı dönem tüketimleri hesaplanır ve tahakkuk ettirilir. Müşteriye ilişkin geçmiş yıla ait veri olmaması durumunda, hesaplamalar, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşterilere ilişkin veriler dikkate alınarak yapılır.

c) Sayacın ölçüm yapamadığı veya yanlış ölçüm yaptığı süre; kontrol, sayaç açma-kapama, mühürleme, (Ek ibare: RG-06/08/2004-25545) pil değiştirme, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma ve abonelik sözleşmesi imzalanması işlemlerinden en son yapılan işlem tarihi ile sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği tarih arasındaki süre veya bu süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıldan uzun ise son süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıllık süredir.

d) (Ek:RG-06/08/2004-25545) Bu madde hükümleri otomatik hacim düzeltici arızası için de uygulanır.

Otomatik hacim düzelticisinin, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle arızalanması halinde, dağıtım şirketi tarafından yapılacak geriye dönük doğal gaz tüketim hesabında; sayaçtan okunan hacim değerlerinin ilgili mevzuata göre belirlenen K faktörü ile düzeltilmesi esas alınır.Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapmasından dolayı oluşan ölçüm farkları, ilgili dönem perakende satış fiyatları esas alınarak hesaplanır ve dağıtım şirketi tarafından 51 inci madde hükümlerine göre işlem yapılır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.Yine.

Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayınlanan 06/08/2004 tarihli Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar'a göre;

Madde 3 — Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim miktarı, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 nci maddesi (a) ve (b) bentleri hükümlerine göre hesaplanır.

Madde 4 — Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim bedeli; kaçak doğal gaz kullanım miktarı ve faturalandırmanın yapıldığı tarihteki cari perakende satış fiyatı esas alınarak hesaplanır. Dağıtım şirketi, müşterilerle yapacağı anlaşma ve sözleşmelerde kaçak doğal gaz kullanım miktarının % 200’üne kadar, tekerrürü halinde ise % 300’üne kadar "kaçak doğal gaz kullanım bedeli" uygulanabileceğine ilişkin hükümlere yer verebilir.

Dağıtım şirketi, usulsüz doğal gaz kullanımının tespit edilmesi durumunda, tespitin yapıldığı tarihte geçerli olan sayaç açma-kapama bedelinin 3 katına kadar "usulsüz doğal gaz kullanım bedeli" tahsil edilebileceğine ilişkin hükümlere anlaşma ve sözleşmelerde yer verebilir.Kaçak veya usulsüz doğal gaz kullananların dağıtım şirketinin mülkiyetinde bulunan cihaz ve tesislere verdiği zarar ve ziyan rayiç bedel üzerinden tahsil edilir.” hükmünü ihtiva etmektedir.6100 sayılı HMK'nun 266. maddesine göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur.

Aynı kanunun 281. maddesinde ise; tarafların, raporda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkemenin, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği hüküm altına alınmıştır.Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda.

Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması başlıklı 42. maddesi (b) maddesinin uygulanması gerektiği belirtilmiş ise de; sökülen sayaç üzerindeki son okuma tarihi olan 29.05.2014 tarihi ile sayacın sökülme tarihi olan 03.06.2014 tarihi arasındaki endeks dikkate alınarak hesaplama yapılmış, 42.(b) madde de belirtildiği şekilde benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler tüketimi ile ilgili bir kıyaslama yapılmamış, üzerinde oynama yapıldığı belirlenen sayaç üzerindeki sökülmeden önceki 5 günlük endeks dikkate alınarak hesaplama yapılması doğru görülmemiştir.

Bu itibarla, mahkemece; oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulundan davacı tarafın itirazlarını da karşılayacak şekilde rapor aldırılması ve ulaşılacak sonuca göre uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.SONUÇ :Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle davacı tarafın sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince davacı taraf yararına BOZULMASINA, 1.630 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,