Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2016/8431 K.2018/3291

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı ,kaçak su ekiplerinin 06/02/2011 tarihinde yaptığı incelemede ilgili adresteki binada ana şebekeden ayrı boru çekilerek kaçak su kullanıldığı tespit edildiğinden, ...Tarifeler Yönetmeliği'nin 55. maddesine uygun olarak hesaplanan 1739 m3 kaçak su bedeli olan 15. 318,80 TL 'nin tahsili için başlatılan ... 5. İcra Müdürlüğü'nün 2011/9976 esas sayılı takibin, davalının itirazı sebebi ile durduğunu, itirazın haksız olduğunu ileri sürerek; itirazın iptaline ve lehlerine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, cevap dilekçesi sunmamıştır.

Mahkemece; davanın reddine yönelik olarak verilen kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi neticesinde, Dairemizin 13.01.2014 tarih ve 2013/16136 E. -2014/142 K. sayılı ilamı ile eldeki davada tüketici mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle, hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde ise; gerekçeli ve bilimsel verilere dayanan 04/03/2013 tarihli raporun hükme esas alındığı ve bu rapor ile kaçak su kullanılmadığının tespit edildiği gerekçe gösterilerek, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin tüm,davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

Dava; kaçak su kullanımından kaynaklı itirazın iptali istemine ilişkindir.

...Tarifeler Yönetmeliğinin 55 . maddesi : “Abone olmaksızın su dağıtım şebeke hattından veya şube yolundan İdareye ait kuyu veya kaynaktan delerek, boru döşeyerek, motor bağlayarak vs. surette su temin etmek veya abone olup da sayaçsız, ters sayaç (abonece ters bağlantı yapılarak) veya sayacı işletmeyecek herhangi bir tertibatla su kullanmak işlenmesi yasak olan fiillerden olup, aynı zamanda su hırsızlığı suçunu oluşturur.

Bu fiili işleyenler hakkında yasal soruşturma yapılmakla birlikte saptanabilmişse o tarihten, saptanamamış ise üç aydan beri;

a) Konutlarda daire başına aylık 10 m³ su tüketildiği varsayılarak, tespit tarihindeki konut tarifesinin 3 katı olarak tahakkuk ettirilir.

b) Konut dışı bir alanda kaçak su kullanılmış ise süre bakımından yukarıdaki esas dikkate alınarak bu yönetmeliğin 44 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre saptanacak ortalama aylık tüketimin saptama tarihindeki kendi tarifesinden 3 katı olarak tahakkuk ve tahsil edilir. Kaçak bağlantı kaldırılır. ...” düzenlemesini içermektedir .

...Tarifeler Yönetmeliğinin 55. maddesine göre; eğer kaçak tespitinde geriye doğru saptama yapılıyor ve kaçak tüketimin yapıldığı tarih belli oluyorsa bu sürecin kaçak tahakkuku yönünden esas alınması gerekir.

Yine,HUMK'nun 275. ve devamı maddelerinde; “bilirkişilik" müessesesi düzenlenmiş olup, anılan maddede mahkemenin çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği düzenlendikten sonra 286.maddede de bilirkişinin oy ve görüşünün hâkimi bağlamayacağı düzenlenmiş ise de işin çözümünde teknik bilgi ve birikimin gerekliliğine inanılarak bilirkişi incelemesi yaptırıldığına göre verilen raporlar çelişkili ise mahkeme HUMK'nun 283.maddesi hükmüne dayalı olarak, bilirkişiden açıklama ya da ek rapor isteyebileceği gibi 284.maddesi hükmüne dayalı olarak yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak yeni bir rapor alabilir.

HMK'nun 266.maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hâkimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hâkimlik mesleğinin gereği olarak hâkimin hukukî bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her hâlde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

Bilirkişi raporu, kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasında çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.

HMK’nun 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Somut olayda; mahkemece, mahallinde keşif icra edilmeden, dosya üzerinden makine mühendisi bilirkişiden alınan 22.06.2012 tarihli raporda kullanımın kaçak kullanım olduğu ifade edilerek davalının davacıya 15.318,580 TL borçlu olduğunun belirtildiği; bu rapora yapılan itirazlar sonrasında, 14.02.2013 tarihinde mahallinde ayrı bir makine mühendisi bilirkişi ile icra edilen keşif neticesinde alınan 04.03.2013 tarihli raporda ise; tespite konu binada kaçak su kullanımı olmadığının belirtildiği ve mahkemece de söz konusu ikinci bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Ancak, yukarıdaki yasa hükümleri ve açıklamalar incelendiğinde de görüleceği üzere, bilirkişi raporları çelişkili olmakla, mahkemece raporlar arasındaki çelişki giderilmeden hüküm tesisi yoluna gidilmesi doğru görülmemiştir.

O halde, mahkemece; tarafların aşamalarda ileri sürdükleri itirazları karşılar, her iki bilirkişi raporu arasındaki çelişkiyi giderecek nicelik ve nitelikte ayrı bir bilirkişiden Yargıtay ve taraf denetimine elverişli rapor alınması,davalının kaçak su kullanımı olduğu sonucuna varılır ise yukarıda ifade edilen ...Tarifeler Yönetmeliği’nin 55 vd. maddelerine uygun şekilde kaçak su hesabının yapılması suretiyle hüküm tesisi yoluna gidilmesi gerekirken,yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş,bozmayı gerektirmiştir.