Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2019/5305 K.2019/10226

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı ve davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine; dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, aleyhine davalının ipotek senedine dayalı icra takibi başlattığını, davalıya ipotek senedi nedeniyle borcunun bulunmadığını,davalının dava dışı ...'in kiracısı iken kiralananı davacının ortağı olduğu şirkete alt kira sözleşmesi ile kiraya verdiğini ve davacının da karşılığında tarlasını ipotek ettirdiğini, davalıya kira borcu olmadığını, borcunu ödediğini, davalının haksız olarak Konya 7. İcra Müdürlüğü'nün 2011/432 E. sayılı takip dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlattığını belirterek icra takibi nedeniyle borçlu olmadığının tespitine ve davalı aleyhine %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, ipotek borcuna karşılık tarafların aralarında düzenledikleri 28.08.2008 tarihli sözleşme uyarınca bono verilmesi nedeniyle ipotek borcunun kendiliğinden sona erdiği gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının borçlu olmadığının tespitine dair verilen hükmün davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2015/10270 Esas- 2016/713 Karar sayılı ilamı ile "...Davacı vekili, aşamalarda ipotek konusu borç için davalıya bir bono verildiğini ve buna ilişkin 28.8.2008 tarihli sözleşme düzenlediklerini bildirmiş ise de bu senedin düzenlenmesi tek başına TBK 'nun 133. maddesi anlamında borcun yenilenmesi anlamına gelmez.

TBK'nun 133. maddesi gereğince borcun yenilendiğinin kabulü için “ tarafların açık yenileme iradeleri” gerekmektedir. Dosyada mevcut iddia, savunma ve açıklamalardan dava konusu ipotek borcunun yenilenmesi için tarafların açık yenileme iradesinin bulunduğu kabul edilemez. Bu nedenle mahkemece, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile istemin kabulüne karar verilmesi doğru değildir." gerekçesi ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde, davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davalının, vekalet ücretine hasren yapılan temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T.’nin 13. maddesinde "Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla,) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. Ancak hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez" düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yazılı yasa hükmü karşısında; mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olduğu halde davalı lehine reddedilen miktar üzerinden nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekir iken, maktu vekalet ücretine hükmedilmiş olması doğru olmamıştır.

Ne var ki, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden ve "hakimin takdir yetkisi kapsamında" kalmadığından hükmün düzeltilerek onanması HUMK 438/7. maddesi gereğidir.