Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2022/7475 K.2023/2161

Taraflar arasındaki cezai şart alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından duruşma istemli temyiz istenilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 13.07.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde gelen davacı vekili Avukat ... ve ...'in sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saat 14.00'te Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı; imzaladıkları 15.02.2008 tarihli protokol kapsamında davalı şirketin dava dışı Kültür ve Turizm Bakanlığı, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ve TOKİ ile yapacağı müşavirlik hizmetinin alınması aşamasından bitirilmesine kadar %50 oranında ortak olacakları ve birlikte hareket edecekleri hususlarının kararlaştırıldığını, protokolün 4 üncü maddesinde işi resmi olarak üstlenen davalı şirketin kendilerini dışarıda bırakması halinde ihale bedelinin %10'u oranında cezai şart ödeyeceğinin belirlendiğini,

15.02.2008- 31.12.2012 tarihleri arasında davalı şirket ile TOKİ arasında yapılan müşavirlik hizmet sözleşmelerinde ortaklığa dahil edilmediği gibi cezai şart bedellerinin de ödenmediğini, ortaklık işlerinin gereğini yerine getirmek için yapılan girişimlerin davalı şirket tarafından reddedildiğini, beş ayrı işten kaynaklanan % 10 cezai şart bedeli 3.283.000 TL'nin ödenmesi için davalı şirkete ihtarname çekildiğini ancak ihtarnamenin sonuçsuz kalması üzerine icra takibi başlatıldığını, davalı haksız bir şekilde takibe itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile lehine icra inkar tazminatı verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı; 15.02.2008 tarihli protokolün davacı tarafından yerine getirilmediğini, ortaklığa emek ve sermaye katkısında bulunmadığını, ortaklık prensip anlaşmasının yürürlüğe girmediğini, sözleşmeye dayalı cezai şart hükmünün hukuki değerinin bulunmadığını savunarak, davanın reddini ve lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; taraflar arasındaki protokole esas olan 15.02.2008 ile 31.12.2012 tarihleri arasında davalı şirket tarafından TOKİ tarafından açılan ihale sonucunda inşaat aşaması ve sonrası danışmanlık hizmetleri işine ilişkin 15.07.2008, 08.06.2009, 13.09.2011 ve 09.10.2012 tarihli sözleşmelerin imzalandığı, işbu sözleşmelere konu işlere ilişkin hakedişlerin 20.09.2008 tarihi ile 21.03.2013 tarihleri arasında onaylanarak davalı tarafından işlerin tamamlandığı,

davacı tarafça davalının sözleşmeye konu işlere kendisini dahil etmediğini iddia ederek cezai şart talebinde bulunulmuş ise de hangi resmi kurumların ihalelerine girileceği hususunun protokolde belirtildiği, 31.12.2012 tarihine kadar davalı yanın TOKİ tarafından açılan ihalelere katılıp sözleşmeleri imzalayıp sözleşme konusu işlerin ifası ve en ileri tarihli olanı 21.03.2013 olan hakediş onaylarının yapılması sürecinde davacı yanın işlere katılmak istediğini gösteren bir ihtarnamesinin bulunmadığı, takip tarihinden önce gönderilen 08.12.2017 tarihli ihtarnamede ise cezai şart talebine ilişkin olduğu,

bu kapsamda 2008-2012 tarihleri arasındaki davalının aldığı işler nedeniyle davacıyı bu işlere dahil etmediği iddiasının kanıtlanamadığı, kendi edimini yerine getirmeyen tarafın karşı tarafın edimini ifa etmesini talep edemeyeceği gerekçesiyle; davanın reddine, davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili; protokolde davalı şirketin ihalelere gireceğinin belirtildiğini, hangi ihalelerin davalı üzerinde bırakıldığının kendileri tarafından bilinemeyeceğini, resmi kayıt ve belgelerin davalı adına düzenlendiği, davalı şirket tarafından bildirim yapılmadığını, davalı şirkete hazır olduklarının bildirilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, tarafların protokolde belirtilen edimleri yerine getirmeyi kabul ettiklerini, davalı şirket tarafından bildirim yapılması durumunda ortak bir çalışma yapılacağının amaçlandığını, davalının ifaya davet ettiğini ispatlaması gerektiğini,

ifaya davet etmediği gibi sözleşmeyi feshetme yoluna da gitmediğini, adi ortaklık kapsamındaki müşavirlik işlerinin dışında tutulduğunu, bilirkişi değerlendirmesinin doğru olmadığını, cezai şart bedeline hak kazanıldığını ileri sürerek, kararın kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacının adi ortaklık protokolünün 3 üncü maddesi gereğince davalı şirketin ihale yolu ile aldığı işlerin kapsamı dışında bırakıldığını, böylelikle sözleşmeden kaynaklanan cezai şart talebinde bulunmaya haklı olduğunu ispat edemediği gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; istinaf dilekçesinde bildirdiği sebepleri tekrarla, davalı şirketin yönetici, kendilerinin ise gizli ortak olarak yer aldığını, davalı tarafa yüklenmiş ... bir yükümlülük bulunduğunu, işi aldıktan sonra bildirim yapılması gerektiğini, ispat yükünün davalı tarafa ait olduğunu, kanuna göre hesap vermek ve kazanç payı ödeme yükümlü tutulduğunu ileri sürerek, Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık; ortaklık protokolü kapsamında cezai şart bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 1. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 179 uncu maddesinde; " Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.

Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.

Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır. " hükmü yer almaktadır.

2. Aynı Kanun'un 620 nci maddesinin birinci fıkrasına göre; "adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir."

3. 6098 sayılı Kanun'un yönetici ortaklar ile diğer ortaklar arasındaki ilişkiyi düzenleyen 630 uncu maddesinde; "Kanunun bu bölümünde veya ortaklık sözleşmesinde aksine hüküm bulunmadıkça, yönetici ortaklar ile diğer ortaklar arasındaki ilişkiler, vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlere tabidir.

Ortaklığı yönetme yetkisi bulunmayan bir ortağın, ortaklığın işlerini görmesi veya bu yetkiye sahip ortağın yetkisini aşması hâllerinde, vekâletsiz işgörmeye ilişkin hükümler uygulanır.

Yönetici ortaklar, yılda en az bir defa hesap vermek ve kazanç paylarını ortaklara ödemekle yükümlüdürler. Hesap döneminin uzatılmasına ilişkin anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Ortaklığı yönetenin ortaklardan birisi olmaması durumunda da aynı kural uygulanır." hükümleri getirilmiştir.

4. 6098 sayılı Kanun'un 19 uncu maddesinin birinci fıkrasında; bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya ... amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, ... ve ortak iradeleri esas alınacağı ifade edilmiştir.

3. Değerlendirme 1. Dava konusu adi ortaklık sözleşmesinde; tarafların dava dışı kurumlara müşavirlik hizmeti verilmesine ilişkin % 50 oranında ortaklık payı ile birlikte hareket edeceği, işin takibi, alınması, uygulanması sırasında iş bölümü yapılarak çalışılacağı ortaklık kurulduğu, ortaklığa konu işlerin davalı şirket üzerinden yürütüleceği, davacıyı ortaklığa konu işin dışında bırakması halinde cezai şart ödemesinin kararlaştırıldığı görülmektedir.

2. Cezai şarta konu uyuşmazlık sözleşmenin ifasından kaynaklandığına göre ifanın davacı şirket tarafından mı talep edilmesi gerektiği, aksi halde ortaklığa konu işleri yürüten davalı şirket tarafından mı davacıdan talep edilmesi gerektiği belirlenmelidir.

3. Dava konusu ortaklık, adi ortaklığın bir türü olan gizli adi ortaklık niteliğindedir. Gizli adi ortaklıkta, üçüncü kişilerle yapılan işlemler belirli bir ortak tarafından yapılmaktadır. Buna göre, ortakların diğer hususların yanında özellikle dışarıya karşı sadece bir ortağın görüneceği hususunda anlaşmaları gerekmektedir (Şener, Oruç Hami, Adi Ortaklık, Ankara : ... Yayıncılık, 2008, s. 146). Taraflar arasından imzalanan sözleşmede de davacının gizli ortak olarak yer aldığı, davalının ise dava dışı kurumlarla işlemleri gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır.

4. Gizli ortaklığın hukuki sonucu olarak yönetim yetkisi, işlemleri kendi adına yürüten ortağa aittir. Üçüncü kişilere karşı adi ortaklığı temsil eden davalı şirketin 6098 sayılı Kanun'un 630 uncu maddesine göre hesap verme yükümlülüğü bulunmaktadır. Gizli adi ortağın müşterek amacın gerçekleştirilmesi yönünde katkıda bulunması gerekmekle birlikte, dava konusu sözleşme dahilinde iç ilişkide davacıya yüklenecek ifanın talep edilmesi davalı yönetici ortağın sorumluluğundadır. Davalı şirket tarafından yürütülen işlemler süresince ortaklık sözleşmesi feshedilmediğine göre, davacı ortağın ifaya dahil edilmediğini ispat etmesi beklenmeyecektir.

5. O halde İlk Derece Mahkemesince; taraflar arasındaki uyuşmazlığın gizli adi ortaklık ilişkisinden kaynaklandığı göz önüne alınarak, yönetici ortak sıfatına sahip davalı şirket tarafından ifanın talep edilmediğinin ve davacının ortaklığa konu işlerin dışında bırakıldığı gözetilerek, işin esasına girilerek oluşacak hukuki duruma göre hüküm tesisi gerekirken; hukuki nitelendirmede hataya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu husus bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 373 üncü maddesi uyarınca davacı yararına BOZULMASINA,

8.400 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

13.07.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

KARŞIOY

Dava; taraflar arasında imzalanan protokole göre, kendilerinin ortaklık işlerine dahil edilmediğinden davalı tarafın ödemek zorunda olduğu cezai şart bedelinin tahsili için yapılan icra takibine, itirazın iptaline ilişkindir.

Mahkemece; davacı, davalının sözleşmeye konu işleme kendisini dahil etmediğini iddia ederek cezai şart talebinde bulunmuş ise de; hangi resmi kurumların ihalelerine girileceği hususunun protokolde belirtildiği, 31.12.2012 tarihine kadar, davalı yanın TOKİ tarafından açılan ihalelere katılıp sözleşmeleri imzalayıp sözleşme konusu işlerin ifası ve en ileri tarihli olanı 21.03.2013 olan hak ediş onaylarının yapılması sürecinde davacı yanın işlere katılmak istediğini gösteren davalıya keşide edilmiş bir ihtarnamesinin bulunmadığı;

bu kapsamda, 2008-2012 tarihleri arasındaki davalının aldığı işler nedeniyle davacıyı bu işlere dahil etmediği iddiasının kanıtlanamadığı; kendi edimini yerine getirmeyen tarafın karşı tarafın edimini ifa etmesini talep edemeyeceği gerekçesiyle; davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin, istinaf yoluna başvurması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince; davacının iddiasını ispat edemediğinin anlaşılması nedeniyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Kararın temyizi üzerine; Dairemizce, ... Çoğunluğun görüşü doğrultusunda karar bozulmuştur. Tarafımca ... Çoğunluğun bozma gerekçelerine iştirak edilmemiştir.

Bozma kararında; "Dava konusu ortaklık, adi ortaklığın bir türü olan gizli adi ortaklık niteliğindedir... Gizli ortaklığın hukuki sonucu olarak yönetim yetkisi, işlemleri kendi adına yürüten ortağa aittir. Üçüncü kişilere karşı adi ortaklığı temsil eden davalı şirketin 6098 sayılı Kanun'un 630 uncu maddesine göre hesap verme yükümlülüğü bulunmaktadır. Gizli adi ortağın müşterek amacın gerçekleştirilmesi yönünde katkıda bulunması gerekmekle birlikte, dava konusu sözleşme dahilinde iç ilişkide davacıya yüklenecek ifanın talep edilmesi halinde davalı yönetici ortağın sorumluluğundadır. Davalı şirket tarafından yürütülen işlemler süresince ortaklık sözleşmesi feshedilmediğine göre, davacı ortağın ifaya dahil edilmediğini ispat etmesi beklenmeyecektir." denilmektedir.

Oysa, Adi ortaklık sözleşmesi, taraflara karşılıklı edimler yükleyen bir sözleşme türü olup, davacı, öncelikle üzerine düşen edimini yerine getirmelidir. Bozma gerekçesinde de belirtildiği gibi, davacı gizli adi ortağın müşterek amacın gerçekleştirilmesi yönünde katkıda bulunma zorunluluğu vardır.

İlk Derece Mahkemesince de isabetle belirtildiği gibi, davacı taraf üzerine düşen edimini yerine getirmemiş, ihalelerin başlangıcından inşaatların bitimine kadar, protokol gereği yapması gereken işlerle ilgili kendisinin edimini yerine getirmesine engel olunduğuna ilişkin bir ihtarda çekmemiştir. Davacı, dava dilekçesinde ileri sürdüğü iddiasını ispatla yükümlüdür. Üzerine düşen edimi yerine getirmeyen tarafın lehine hak iddiası dinlenemez.

Mahkemece ve Bölge Adliye Mahkemesince doğru olarak tespit edildiği gibi, davacı taraf davasını ispat edememiş olup, davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Kararın ONANMASI görüşündeyim.

Açıkladığım sebeplerle, ... Çoğunluğun bozma gerekçesine iştirak edilmemiştir. 13.07.2023