Yargıtay 4. Ceza Dairesi E.2020/11370 K.2020/15476

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1) TCK'ın 226/3. maddesinin ilk cümlesinde, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişilerin cezalandırılacağı düzenlenmiş, aynı Kanun maddesinin ikinci cümlesinde de, bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişilerin mahkum olacakları belirtilmiştir. Görüleceği üzere Kanun koyucu, “üretim” fiillerini ayrı, “ülkeye sokma, çoğaltma, satışa arz etme, satma, nakletme, depolama, ihraç etme, bulundurma ya da başkalarının kullanımına sunma” eylemlerini ayrı düzenleyip farklı yaptırımlara tabi tutmuştur.

Suçların sayılan bu seçimlik hareketlerinden depolama öğesi, bilişim alanında “bir bellek cihazına veriyi yerleştirmek veya saklamak” anlamına gelmektedir (www.tdk.gov.tr). Bir bilişim sisteminde depolamanın söz konusu olabilmesi için verilerin ileride yeniden kullanabilme amacıyla biriktirilmesi, tasnif edilmesi ve sanal ürünün niteliğine göre yeteri kadar bulundurulması gereklidir.

Gelişen teknoloji ve sağladığı hizmetler karşısında depolama veya bulundurma işlemi, bilgisayar, telefon, kamera gibi araçların hafızasını oluşturan donanımlar, USB bellekler, CD-DVD, harici disk gibi eşyalar ile bulut (cloud) sistemlerinde gerçekleştirilebilir. Müstehcenlik suçunda ürünlerin depolanması veya bulundurulmasının söz konusu olabilmesi açısından, tek bir müstehcen ürünün tespiti bile yeterli olacaktır.

Ancak kanunilik ilkesi gereği, depolama veya bulundurma eylem ve amacı olmaksızın bu suçlar işlenemez.

Failde önceden depolama veya bulundurma iradesinin bulunup bulunmadığı kastının ortaya çıkarılması açısından, görüntülerin temin edildikten sonra ne kadar süre tutulduğu, görüntülerin sayısı, silinen veriler için ayrı bir tasnifleme yapılıp yapılmadığı (örneğin özel isimler verilen klasörlerde tutma gibi), daha profesyonel kullanıcılar açısından, silinen verileri geri getirip tekrar tekrar kullanmak amacıyla sistemde özel bir yazılım bulundurulup bulundurulmadığı gibi hususların teknik olarak incelenip araştırılması gereklidir.

İncelemeye konu dosyada; iddiaya konu yaşı küçük katılan ...’a ait görüntülerin bulunmadığı, gerek soruşturma gerekse kovuşturma aşamalarında da bu görüntülere ilişkin herhangi bir bilirkişi incelemesinin yapılmadığı, aynı olaya ilişkin yaş küçüklüğü nedeniyle ayırma kararı verilen suça sürüklenen çocuk İsmail Aytekin hakkında, özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği, ayırma kararı verilen dosyada yaşı küçük mağdura ait fotoğrafların bulunduğu CD’nin delil olarak dosya içerisine alınmış olduğu anlaşılmakla,

Öncelikle müstehcen olduğu değerlendirilen verilerin aktarıldığı CD’ler yerine sabit diskten alınan imaj üzerinden, kuşkuya yer bırakmayacak nitelikte, detaylı ve denetime açık uzman bilirkişiden alınacak görüntülerin müstehcen nitelikte olup olmadığı konusunda rapor alınması, bunun mümkün olmaması halinde, ayırma kararı verilen suça sürüklenen çocuk ...’e ait Bursa Çocuk Mahkemesinin 2014/148 esas no.lu dosya içeriğinin incelenmesi varsa bu dosyadaki bilirkişi raporunun dosya içerisine alınması, sanıkta depolama veya bulundurma iradesinin bulunup bulunmadığının ortaya çıkarılması açısından yukarıda yer alan açıklamalar dikkate alınarak,

özellikle görüntüler temin edildikten sonra ne kadar süre tutulduğu ve görüntülerin sayısına ilişkin usulünce yapılacak inceleme sonrasında, TCK’nın 226/3-son cümlesinde tanımlanan müstehcenlik suçunun oluşup oluşmadığı değerlendirilmeden, eksik inceleme sonucu özel hayatın gizliliğinin ihlali suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması,

2) Kabule göre de;

6545 sayılı Kanun'un 72. maddesiyle, CMK’nın 231/8. maddesinde yapılan değişikliğin suç tarihi itibariyle yürürlükte olmaması nedeniyle, CMK'nın 231. maddesinin uygulanmasına engel mahkumiyeti bulunmayan sanık hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının erteleme kurumundan önce değerlendirilmesinin gerekmesi karşısında, hükmolunan cezanın “sanığın pişmanlığına göre ertelenmesi halinde, ileride suç işlemekten çekineceğine ilişkin mahkememizde kanaat oluştuğu” gerekçesiyle ertelendiği halde, erteleme gerekçesiyle çelişki oluşturacak şekilde,

duruşmada hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasını talep eden sanık hakkında, “yeniden suç işlemeyeceği hususunda mahkemece kanaate varılması şartının gerçekleşmediği” şeklindeki gerekçeyle, anılan Kanun maddesinin uygulanmamasına karar verilmesi,