Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E.2009/6351 K.2010/2445

Davacı ... ve diğerleri vekili Avukat ... tarafından, davalı ... İnşaat Turz. Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. ve diğerleri aleyhine 18/10/2007 gününde verilen dilekçe ile maddi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 27/01/2009 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacılar vekili ve davalılardan ... İnş. Tur. Tic. Ltd. Şti. vekili taraflarından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalılardan ... İnşaat Turizm Sanayi Ticaret Ltd Şti'nin tüm, davacıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davacıların diğer temyiz itirazına gelince; dava, haksız eylem nedeniyle uğranılan maddi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece istemin bir bölümü kabul edilmiş; karar, davacılar ile davalılardan ... İnşaat Turizm Sanayi Ticaret Ltd Şti. tarafından temyiz olunmuştur.

Dava konusu olayda, davalı gerçek kişilere ait taşınmazda, diğer davalı şirket tarafından yapılan hafriyat çalışması sırasında, davacıların taşınmazı üzerinde bulunan duvar zarara uğramıştır.

Davacı ile davalı gerçek kişiler birbirine komşu taşınmazların sahibi olup aralarındaki uyuşmazlığın Medeni Yasa'nın 737 ve izleyen maddelerinde düzenlenmiş bulunan komşuluk hukuku kuralları gözetilerek çözümlenmesi gerekir.

Davacılara ait duvar, davalılara ait taşınmazda yapılan çalışmalara bağlı zemin hareketleri nedeniyle zarar gördüğünden, komşu taşınmaz sahibi olan davalılar da bu zararlı sonuçtan sorumludurlar.

Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, komşu taşınmaz sahibi davalıların da sorumlu tutulmaları gerekirken, gerekçe de gösterilemeden haklarında açılan davanın reddedilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

KARŞI OY YAZISI

Davacı (alacaklı) vekili olarak davada (icra takibinde) kendisinden hukuki yardım alınan davacı Avukat, açtığı davanın (yaptığı icra takibinin) davacı (alacaklı) ve davalı (borçlu) nın harici anlaşması sonucu takipsiz kaldığını, kendisinin sözleşme gereğince davacı (alacaklı) dan alması gereken vekalet ücreti ile dava (icra takibi) nedeniyle Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince karşı taraf davalı (borçlu) dan alması gereken vekalet ücretlerini alamadığını bildirerek Avukatlık Kanunu'nun 165 nci maddesi gereğince alamadığı vekalet ücretlerinin müştereken ve müteselsilen davacı (alacaklı) ile davalı (borçlu) dan tahsiline karar verilmesi isteği ile bu davayı dava açmıştır.

Yargıtay (3) ve (13) ncü Hukuk Daireleri ile üyesi olduğum 4. Hukuk Dairesi, her iki vekalet ücretinden dolayı da gerek davacı (alacaklı) ve gerekse davalı (borçlu) nın Avukatlık Kanununun 165 nci maddesi gereğince müştereken ve müteselsilen sorumluluğunu kabul etmekle birlikte (3) ve (13) ncü Hukuk Daireleri iş sahibi olan davacı (alacaklı) ile kendi avukatı arasında yapılan Avukatlık ücret sözleşmesinin tarihi ve sözleşmenin yazılı olup olmamasına göre davalı (borçlu) nun sorumlu olacağı miktar yönünden değerlendirme yaparken, 4. Hukuk Dairemizin sayın çoğunluğu ise,

iş sahibi olan davacı (alacaklı) ile avukatı arasındaki Avukatlık ücret sözleşmesindeki miktarla bağlı kalmaksızın davalı (borçlu)yı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesindeki miktar ile sorumlu tutmaktadır.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi Üyesi olarak ben ise, davalı (borçlu) nın her iki vekalet ücretinden de sorumlu olmadığı, kendisinde davalı olma sıfatı bulunmadığından dolayı dava açılamayacağı, dava açılması halinde pasif husumet yokluğu nedeniyle açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesindeyim.

Bu duruma göre, dava (icra takibi) nın taraf asillerin harici anlaşmaları sonucu takipsiz kalması halinde her iki taraf vekalet ücretinden de kendisini vekille temsil ettiren davacı tarafın Avukatlık Kanunu'nun 165 nci maddesi gereğince sorumlu olacağı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, bu şekilde açılan davalarda davalı (borçlu) nın vekalet ücretinin birinden veya her ikisinden sorumlu olup olmadığı, Avukatlık Kanunu'nun 165 nci maddesinin davalı (borçlu) yı kapsayıp kapsamadığı, diğer bir deyişle davalı (borçlu) nın kendisini vekille temsil ettirmiş olan davacı tarafla birlikte her iki vekalet ücretinden dolayı müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulup tutulamayacağı konularından kaynaklanmaktadır.

Davalı (borçlu) nın vekalet ücreti ile sorumlu tutulabilmesi için, Avukatlık Kanunu'nun 164/son ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 3 ncü maddesine göre, dava sonunda kararla icra takiplerinde yargı mercilerince avukata ait olmak üzere karşı taraf davalı (borçlu) nın Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince avukatlık ücretinden sorumlu olduğuna karar verilmiş olması gerekir.

Asil olan tarafların harici anlaşmaları üzerine dava (icra takibi) takipsiz kaldığına göre, avukata ait olmak üzere karşı tarafa davalı (borçlu) ya yüklenecek vekalet ücreti konusunda yargı mercilerince verilmiş bir karar olmadığından davalı (borçlu) nın vekalet ücreti ile sorumlu tutulması mümkün değildir.

Yargı mercilerince vekalet ücreti konusunda karar verilmediği hallerde davalı (borçlu)nın vekalet ücreti ile sorumlu tutulmaması Avukatlık Kanunu ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerinin mantığına da uygundur.

Zira, davalı (borçlu) ancak, kısmen veya dava ve icra takibi sonucu tamamen haksız çıkması halinde vekalet ücreti ile sorumlu tutulabileceğinden, dava veya icra takibinin ne şekilde sonuçlanacağı ancak yargı merciinin kararı ile anlaşılabileceğinden bu kararın sonucuna göre de tarafların sorumlu olacakları vekalet ücretleri karara bağlanabileceğinden (örnek; davanın veya icra takibinin tamamen reddi halinde davalı (borçlu) nın vekalet ücreti ile sorumlu tutulması mümkün olmadığı gibi, vekili varsa davalının lehine vekalet ücretinin takdirine karar verilmesi gerektiği, Avukatlık Ücret Tarifesi gereğidir.) davalı (borçlu) sorumlu değildir.

Yargı mercii kararı olmadan Avukatlık Ücret Tarifesine göre dahi sorumlu tutulamayan davalı (borçlu) nın tarafı olmadığı, iş sahibi olan davacı (alacaklı) nın hukuki yardımından istifade etmek için tuttuğu avukatı ile yapmış olduğu sözleşmeden kaynaklanan vekalet ücretinden sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı olmadığı gibi, sorumlu tutulması Avukatlık Kanunu'nun 164/son 165, 174/3 ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 1 nci maddelerine aykırılık oluşturur.

Tarafların harici anlaşması nedeniyle fiilen devre dışı kalan avukatın konumu, iş sahibi olan davacı (alacaklı) nın avukatını azletmiş hali gibidir. Bu durumda da Avukatlık Kanunu'nun 174/2. maddesi gereğince avukatlık ücret sözleşmesi gereğince iş sahibi ile avukatı arasında kararlaştırılan vekalet ücretinin tamamından iş sahibi olan davacı (Alacaklı) sorumludur. Bunun yanında, avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan vekalet ücreti sorumluluğunun avukatla sözleşme yapan iş sahibine ait olacağını Avukatlık Kanunu'nun 165, 174/3 ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 1nci maddeleri de desteklemektedir.

Her iki vekalet ücretinden de davalının iş sahibi ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağına dair, Yargıtay (3) ve (13). Hukuk Daireleri ile 4. Hukuk Dairemizin sayın çoğunluğu karar vermekte ve bu kararlarını Avukatlık Kanunu'nun 165 nci maddesine dayandırmakta iseler de, kanaatimce bu uygulama söz konusu maddenin yanlış anlaşılmasından kaynaklanmaktadır.

Zira, Avukatlık Kanunu'nun 165 nci maddesi dikkatlice incelendiğinde her iki vekalet ücretinden de müştereken ve müteselsilen sorumlu olan, aleyhine dava açılan veya takip yapılan davalı (borçlu) değil, avukatla avukatlık sözleşmesi yapan, yani iş sahibi olan davacı (alacaklı) birden fazla kişi ise, avukata vekaletname veren bunların her birinin harici anlaşma sonucu dava veya icra takibinin sonuçsuz kalması halinde her iki vekalet ücretinden de kendi avukatlarına karşı müştereken ve müteselsilen sorumlu olacaklarına dairdir.

Maddede yer alan “her iki taraf avukat ücretinin ödenmesi hususunda” ki ifade davacı ve davalıyı yani tarafları kast etmeyip, taraflardan alınacak vekalet ücretini kast etmekte olup, anlaşma nedeniyle işin takipsiz kalması sonucu davacı tarafın (iş sahibinin) avukatının gerek kendi müvekkillerinden aralarındaki sözleşme gereğince alacağı vekalet ücretinden ve gerekse dava ve takip sonucu yargı merciince karar altına alınmayan karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinden birden çok olan davacıların (alacaklıların) her birinin müştereken ve müteselsilen sorumlu olacaklarına dairdir.

Sonuç olarak; tarafların anlaşması nedeniyle dava ve icra takibinin takipsiz kalması halinde, Avukatlık Kanunu'nun 165 nci maddesindeki iş sahibi ile avukatı arasındaki sözleşmeden kaynaklanan vekalet ücreti ile ilgili müteselsil sorumluluk davalıya ait olmayıp, avukatla sözleşme yapan birden çok iş sahibinin her birine ait olduğundan, takipsiz kalan işle ilgili vekalet ücreti konusunda yargı mercilerince vekalet ücreti konusunda davalı (borçlu) yı sorumlu tutan her hangi bir kararda verilmemiş olduğundan,

işin takipsiz bırakılması nedeniyle davacı (alacaklı) avukatı tarafından vekalet ücreti ile ilgili açılacak davalarda davalı (borçlu) ya husumet düşmeyeceğinden onun yönünden pasif husumet ehliyetinin bulunmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki düşünce ve kararlarına katılmıyorum. 08/03/2010