Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E.2018/2899 K.2019/1395

Davacı SS 99 Nolu ...

Üzüm Tarım Satış Kooperatifi vekili Avukat ... tarafından, davalı ... aleyhine 15/04/2016 gününde verilen dilekçe ile itirazın iptali istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kabulüne dair verilen 15/02/2017 günlü karara karşı davalı tarafın istinaf başvurusu üzerine yapılan incelemede davalının istinaf başvurusunun esastan reddine dair verilen 18/12/2017 günlü kararın Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafndan istenilmekle daha önceden belirlenen 12/03/2019 duruşma günü için yapılan tebligat üzerine duruşmalı temyiz eden davalı vekili Avukat ... geldi, karşı taraftan davacı adına gelen olmadı.

Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve hazır bulunanın sözlü açıklaması dinlendikten sonra tarafa duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyanın görüşülmesine geçildi. Tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddesindeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde; Dava, haksız eylemden kaynaklanan tazminatın tahsili için girişilen icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, istemin kabulüne karar verilmiş, hükme karşı; davalı vekilinin istinaf yoluna başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesince; davalının istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilmiş; karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

a-) Davacı vekili, davalının olay tarihinde davacı kooperatifte müdür olarak görevli olup ayni ve nakdi kredi kullandırılmasında imza yetkisi bulunduğunu, kooperatifin yönetim kurulu başkanı olan dava dışı ...'ın talimatı doğrultusunda bir kısım kooperatif üyelerinin bilgisi dışında kooperatiften ayni ve nakdi kredi verilmesi konusunda evraklar hazırlanarak toplam 171.829,25 TL'nin kooperatif hesaplarından usulsüz çıkartılmasını sağladığını ve böylece kooperatife ait paranın ...'ın zimmetine geçirilmesine iştirak ettiğini, ...

2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/253 esas sayılı dosyasında davalının basit zimmet suçundan cezalandırılmasına karar verildiğini, kesinleşmiş zimmet suçu nedeniyle davalı hakkında Buldan İcra Müdürlüğünün 2015/933 esas sayılı takip dosyasında icra takibi başlatıldığını, davalı tarafından haksız ve yersiz olarak icra takibine itiraz edildiğini belirterek, davalının itirazının iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, iddiaların yerinde olmadığını, dava konusu takibin zamanaşımına uğradığını, gerçek alacak miktarı hesaplanmadığı için likit bir alacaktan söz etmenin mümkün olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davalı ve dava dışı ...'ın zimmete konu tutardan müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, biri hakkında yapılmış olan takibin diğeri hakkında da zamanaşımı süresini keseceği, bu nedenle zamanaşımı süresinin dolmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile ... İcra Müdürlüğünün 2015/933 esas sayılı takip dosyasında davalı borçlunun yapmış olduğu itirazın iptali ile icra takibinin devamına, ceza dosyası uyarınca alacağın likit ve belirlenebilir olması nedeniyle kabul edilen asıl alacak miktarı üzerinden davalı borçlunun %20 oranında davacıya icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmiştir.

Hükme karşı davalı vekili tarafından istinaf talebinde bulunulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince; ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davalının istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

Davaya konu ... İcra Müdürlüğünün 2015/933 esas sayılı takip dosyasında; alacaklı davacı kooperatif tarafından davalı borçlu aleyhine 120.559,05 TL asıl alacak ve 130.997,45 TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 251.556,50 TL'nin tahsili için icra takibi başlatıldığı, takip talebinde, davacı alacaklı tarafından ... Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/253 esas sayılı dosyasında zimmet tutarının 171.829,25 TL olarak belirlenmiş olmasına rağmen, davalı lehine iş mahkemesinde hükmedilen ve bloke edilen 51.270,20 TL kıdem ve ihbar tazminatı alacağının düşürülmesi ile bakiye 120.559,05 TL'nin tahsilinin talep edildiği açıklamasına yer verildiği ve süresinde itiraz edilmesi üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

...

Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/253 esas sayılı dosyasında ise; kooperatif müdürü olan davalının, yönetim kurulu başkanı olan dava dışı ...'ın zimmet eylemine iştirak ettiği gerekçesiyle basit zimmet suçundan cezalandırılmasına karar verildiği, ceza dosyasında alınan bilirkişi raporunda zimmet tutarının 158.729,30 TL olarak belirlendiği, zimmet olayının ortaya çıkmasından sonra dava dışı ... tarafından adına kayıtlı 3010 parsel sayılı taşınmaz yönünden kooperatif lehine 354.000,00 TL değerinde ipotek belgesi düzenlendiği, davacı kooperatif tarafından ...

İcra Müdürlüğünün 2005/660 esas sayılı dosyasında ... aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine girişildiği ve ipoteğe konu taşınmazın 28/11/2005 tarihinde yapılan ikinci açık arttırmada 174.000,00 TL bedelle davacı ipotek alacaklısına ihale edildiği, icra müdürlüğü tarafından yapılan derece kararı sonrası 2.sırada yer alan davacıya 143.598,00 TL'nin 09/03/2006 tarihinde ödendiği ve bakiye kalan alacak yönünden rehin açığı belgesi düzenlendiği,

bu defa rehin açığı belgesi uyarınca Buldan İcra Müdürlüğünün 2006/601 esas sayılı takip dosyasında davacı alacaklı tarafından dava dışı ...'ın mirasçıları aleyhine takibe devam edildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, dava konusu takip tarihi itibariyle davacı kooperatifin gerçek zararının tespitinin zorunlu olduğu, zimmete konu tutardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olan dava dışı ... tarafından yapılan ödemeler dikkate alınarak ve takip tarihine kadar güncellenmiş tutarları da gözetilerek sonuca gidilmesi ve zarar tutarının belirlenmesi gerektiği anlaşılmıştır. Mahkemece açıklanan yön gözetilmeyerek, eksik inceleme sonucu verilen karar usul ve yasaya uygun düşmediğinden Bölge Adliye Mahkemesinin davalının istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik kararının kaldırılarak, ilk derece mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.

b-) İcra İflas Kanunu’nun 67/2. maddesi gereğince itirazın iptali davalarında borçlunun icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulabilmesi için itirazında haksız ve alacağın likit olması zorunludur. Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ise; alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin öngörülebilir olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifade ile borçlunun ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez.

Somut olayda; dava konusu alacağın varlığının ceza dosyası ve ... hakkındaki icra takip dosyasının kapsamı incelenerek tespiti gerektiğinden alacağın likit olduğundan söz edilemez. Dolayısıyla itirazın iptali halinde alacaklının icra inkar tazminatı isteyebilmesi için gerek uygulamada, gerekse öğretide öngörülen alacaktaki "likit" yani muayyenlik ve belirlenebilirlik koşulu gerçekleşmemiştir.

Bu durumda, takip konusu alacak miktarının tespiti yargılamayı gerektirdiğinden, mahkemece yasal koşulları bulunmadığı halde, icra inkar tazminatına hükmedilmesi usul ve yasaya uygun olmayıp Bölge Adliye Mahkemesinin davalının istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik kararının kaldırılarak, ilk derece mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.