Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2006/13156 K.2010/7375

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 35 ]

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 36 ]

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 102 ]

5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 225 ]

"İçtihat Metni"

Zorla kaçırma, zorla kaçırmaya iştirak, ırza geçme, tehdit ve sövme suçlarından sanıklar Yusuf, Ramazan, Musa, Kezban ve Cuma'nın yapılan yargılanmaları sonunda; sanıklar Kezban ve Cuma'nın zorla kaçırmaya katılma, sanık Yusuf'un tehdit ve sövme suçlarından beraetlerine, sanık Yusuf'un nitelikli cinsel saldırıya kalkışma ve zorla kaçırma, Musa ve Ramazan'ın ise nitelikli cinsel saldırıya teşebbüse yardım etme ve zorla kaçırma suçlarından mahkumiyetlerine dair, (Ereğli (Konya) Ağır Ceza Mahkemesi)'nden verilen 22.09.2005 gün ve 2005/49 Esas, 2005/164 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanıklar müdafiileri,

o yer C.Savcısı ve katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığı'ndan tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Sanıklar Yusuf, Ramazan ve Musa'nın zorla kaçırma suçundan mahku-miyetlerine, sanıklar Kezban ve Cuma'nın bu suça iştirakten beraetlerine dair hükümlerin incelenmesinde;

Delillerle iddia ve savunma, duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu ve beraeti kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanıklar müdafiileri ve katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA,

Sanık Yusuf'un tehdit ve sövme suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Sanığa isnat olunan bu suçlara 765 sayılı TCK'nın 188 ve 482. maddelerinde öngörülen cezaların üst sınırı itibariyle aynı Yasa'nın 102/4. maddesinde belirlenen beş yıllık asli zamanaşımına tabi olduğu, en son zamanaşımını kesen 05.04.2005 günlü sorgu işlemiyle inceleme tarihleri arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından hükümlerin 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gözetilmek suretiyle CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasa'nın 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca davanın zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,

Sanıklar Yusuf, Ramazan ve Musa'nın nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs ve buna iştirak suçlarından verilen hükümlere yönelik temyiz itirazlarına gelince;

İddianame içeriğine göre sanıklar Ramazan ve Musa haklarında nitelikli cinsel saldırı (ırza geçme) suçundan kamu davası açılmadığı, dava konusu edilen diğer suçların açıklanması sırasında bu olaydan söz edilmesinin kamu davası açıldığı anlamına gelmeyeceği, iddianamede dava konusu yapılan fiilin bir başka olaya dayalı olmadan bağımsız olarak açıklanıp belirtilmesinin gerektiği, aksine uygulamanın hangi eylemden dolayı dava açıldığı ve hangi iddiaya karşı savunma yapılacağı hususunda karışıklığa neden olacağı nazara alınmadan ve CMK'nın 225/1. maddesinin "Hüküm,

ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir" hükmüne aykırı biçimde anılan suçtan usulen kamu davasının açılması sağlanmadan ek savunma hakkı verilmekle yetinmek suretiyle mahkumiyet kararı verilmesi,

Kabule göre de;

TCK'nın 35. maddesine göre sanıklar hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için işlemeyi kastettikleri nitelikli cinsel saldırı suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da ellerinde olmayan nedenlerle tamamlayamamalarının gerektiği, dosya kapsamına ve olay yerinin özelliklerine göre mağdurenin vücuduna organ veya sair cisim ithal etmesini engelleyen mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında harici bir engel bulunmadığından sanıkların suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçtiğinin kabul edilmesi gerektiği,

bu durumda sabit ve tamam olan eylemlerinin TCK'nın 36. maddesi karşısında 5237 sayılı TCK'nın 102/1. maddesine uyan basit cinsel saldırı ve 765 sayılı TCK'nın 416/2. maddesine uyan ırz ve namusa tasaddi suçlarını oluşturacağı ve bunlardan lehe olanıyla hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsten cezalandırılmalarına karar verilmesi,

Hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca sanıklar yararına olan 5728 sayılı Kanun'un 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK'nın 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,