Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2007/7508 K.2011/23662

İrtikap suçundan sanık ...'ın yapılan yargılanması sonunda; rüşvet almaya teşebbüs suçundan 5237 sayılı Yasa hükümleri uyarınca mahkümiyetine dair, İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesinden bozma üzerine verilen 17/11/2005 gün ve 2005/405 Esas, 2005/480 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü: Dosya arasında mevcut sanığa ait nüfus cüzdanı aslı ile ilgili olarak mahallinde işlem ifası olanaklı görülmüştür.

Sanık hakkında irtikap suçundan 765 sayılı TCK.nun 209/1. maddesi uyarınca kamu davası açıldığı, C.Savcısının 5237 sayılı Yasanın 250. maddesi uyarınca cezalandırma istemli esas hakkında mütalaada bulunduğu, sanık hakkında anılan Yasanın 252/1 ve 35/2 maddelerinin uygulanması ihtimaline binaen ek savunması alındığı halde ek savunma hakkı tanınmadan TCK.nun 252/2. maddesi ile de uygulama yapılması suretiyle CMK.nun 226. maddesine aykırı davranılması, Kabule göre de.

Olay tarihinde bilirkişi olarak görev yapmakta olan sanığın, İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 1997/219 Esas sayılı dava dosyasında 213 sayılı Yasaya muhalefet suçundan yargılandığı davada Önder Necimoğlu lehine müsnet suçun oluşmadığı yönünde rapor düzenlemesi için kendisine 3000.00 TL. verilmesini beyan etmesi üzerine ...'in emniyete başvurarak seri numaraları alınmış 1800 Doları sanığa verdikten sonra yapılan operasyonda sanığın yakalandığı mağdur ve tanık beyanları ile tüm dosya içeriğinden anlaşılmış, oluşun mahkemece de bu şekilde kabul edilmiş olması,

765 sayılı Yasanın 212. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında basit ve nitelikli rüşvet alma suçları ayrı ayrı düzenlenip yaptırım altına alındığı halde, sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun rüşveti tanımlayan 252/3. maddesinde "rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır" denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verilmesi,

kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlanmasının rüşvet suçu kapsamından çıkarılması karşısında, suçun niteliği ve unsurlarına etkisi bakımından, mahkemenin 1997/219 Esas sayılı dava dosyasının sonuca bağlanıp bağlanmadığının tespitiyle, derdest olması halinde kesinleşmesinin beklenilip buna dair onaylı karar suretlerinin dosyaya getirtilmesinden sonra bütün deliller birlikte değerlendirilerek;

...'nun beraetine karar verilmiş ise, sanığın kanıtlanan bu eyleminin 765 sayılı TCK uyarınca basit rüşvet almaya teşebbüs, 5237 sayılı TCK.nun 257/3. maddesindeki görevi kötüye kullanma suçunu, mahkümiyetine karar verilmiş olması halinde ise, 765 sayılı TCK uyarınca nitelikli rüşvet almaya teşebbüs, 5237 sayılı TCK.nun 252/1-2,35/2. maddesindeki rüşvet almaya teşebbüs suçunu oluşturduğu,

suç tarihine göre 3000.00 TL.nin hafif değerde olduğu da nazara alınıp 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK.nun 34 ve 230. maddelerine uygun şekilde önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan hükmün belirlenmesi gerektiği gözetilmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi, Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen 14.12.2010 gün ve 2010/11-205 Esas, 2010/258 sayılı kararında da açıklandığı üzere 5237 sayılı TCY ile getirilen yeni düzenlemede,

temel cezanın belirlenmesi ve cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin kurallarda değişiklikler yapılması ve önceki düzenlemede temel cezanın tayininde kullanılan "failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları" gibi bazı kıstasların bu yasal düzenlemede takdiri indirim nedeni olarak belirlenmiş olması karşısında, tam anlamıyla "cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesinden" bahsedilebilmesi için 5237 sayılı TCY.nın 62. maddesinde öngörülen "takdiri indirim nedenlerine" ilişkin hükmün, somut olayda sanık bakımından uygulanması gerekip gerekmediği hususunun,

bu konudaki taleplerde nazara alınarak değerlendirilip tartışılmasında zorunluluk bulunduğu, anılan maddenin uygulanmama nedenlerinin denetime elverecek şekilde açıkça gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 53/1. maddesi uyarınca uygulama yapılırken aynı maddenin 3. fıkrası gözetilmeksizin 53/1-c madde ve bendinde sayılan kendi altsoyu üzerindeki velayet hakkı, vesayet veya kayyımlığa ait hakların koşullu salıverilmeye kadar kısıtlanması yerine infaz süresince yoksun bırakılma kararı verilmesi,