Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2008/152 K.2012/594

İRTIKAP BASIT VE NITELIKLI RÜŞVET GÖREVI KÖTÜYE KULLANMAK TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 212 TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 252 TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 257 "İçtihat Metni" ÖZET: GENEL CERRAHİ UZMANI OLARAK GÖREVLİ OLAN SANIĞIN, MAĞDURLARDAN HASTANEDE GERÇEKLEŞTİRECEĞİ AMELİYAT ÖNCESİNDE BIÇAK PARASI ADI ALTINDA BİR MİKTAR PARAYI MUAYENEHANESİNDE TALEP EDİP TAHSİL ETTİĞİ DAVA KONUSU OLAYDA, AMELİYAT OLAN ŞA­HISLARIN ACİL MÜDAHALEYİ GEREKTİREN BİR DURUMLARININ MEVCUT OLDUĞUNA DAİR DOSYA KAPSAMINDA KESİN BİR DELİLİN BULUNMAMASI,

AYNI HASTANEDE BİRDEN FAZLA GENEL CERRAHİ UZMANININ GÖREV YAPMASI İLE MAĞDURLARIN BAŞKA BİR DOKTOR YA DA SAĞLIK KURU­LUŞUNA BAŞVURMA OLANAKLARININ BULUNMASI HUSUSLARI DA GÖZE­TİLDİĞİNDE İRTİKABIN İKNA VE İCBAR UNSURUNUN OLUŞMADIĞI, SANIĞIN TEKLİFİNİN MAĞDURLAR TARAFINDAN KABUL EDİLMESİ ÜZERİNE AME­LİYATLARI YAPTIĞI VE EYLEMLERİNİN 765 SAYILI YASA’NIN 212/1.

MAD­DESİNE UYAN YAPMASI GEREKEN İŞİ YAPMAK İÇİN RÜŞVET ALMA SU­ÇUNU OLUŞTURACAĞI, ANCAK SONRADAN YÜRÜRLÜĞE GİREN 5237 SAYILI TCK’NIN RÜŞVETİ TANIMLAYAN 252/3. MADDESİNDE SADECE NİTELİKLİ RÜŞVETE YER VERİLDİĞİ, KAMU GÖREVLİSİNİN YAPMASI GEREKEN BİR İŞİ YAPMASI YA DA YAPMAMASI GEREKEN İŞİ YAPMAMASI İÇİN YARAR SAĞLANMASININ RÜŞVET SUÇU KAPSAMINDAN ÇIKARILDIĞI CİHETLE, SA­NIĞIN EYLEMLERİNİN AYNI YASA’NIN 257/3.

MADDESİNDE DÜZENLENEN GÖREVİNİN GEREKLERİNE UYGUN DAVRANMAK İÇİN ÇIKAR SAĞLAMA SUÇU NİTELİĞİNDE OLDUĞU VE LEHE KANUN DEĞERLENDİRMESİNİN BU SUÇLAR ARASINDA YAPILMASI GEREKTİĞİ GÖZETİLMELİDİR. Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Dairemizce de benimsenen 12.02.2008 gün ve 2007/9-230 Esas, 2008/23 sayılı Kararı ve hükmolunan ceza miktarları gereğince sanık müdafiin duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 318. ve 19.01.2005 günlü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Ait Birimlerin Sağlık Bakanlığı’na Devrine dair 5283 sayılı Yasa hükümlerine göre, SSK Hastanelerinde çalışan personelin Sağlık Bakanlığı bünyesine dahil edil­diği, nitekim bu Yasa’nın 4/c maddesine göre de;

“Sağlık hizmeti sunan personel ile ilgili açılmış ve açılacak davaların (Sağlık Bakanlığı) husumeti ile yürütüleceği” hükmü ile katılan SSK Başkanlığı vekili Av. Erol’un 23.02.2005 havale tarihli dilekçesi karşısında SSK Başkanlığı’nın hükümleri temyize hak ve yetkisi bulunmadığından, vekilinin temyiz talebinin CMUK’nın 317. maddeleri uyarınca reddine ve incelemenin katılan Sağlık Bakanlığı vekili ile sanık mü­dafiin temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Sanık hakkında kurulan beraet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde.

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraet hü­kümleri usul ve kanuna uygun olduğundan, yerinde görülmeyen katılan Sağlık Bakanlığı vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, Sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz iti­razlarının incelenmesinde ise. Suç tarihlerinde SSK Genel Müdürlüğü K&hellip.

Bölge Hastanesi’nde genel cerrahi uzmanı olarak görevli olan sanığın, mağdurlar Ayşe, İsmail ve Mehmet’ten hastanede gerçekleştireceği ameliyat öncesinde bıçak parası adı altında bir miktar parayı muayenehanesinde talep edip tahsil ettiği dava konusu olayda, ameliyat olan şahısların acil müdahaleyi gerektiren bir du­rumlarının mevcut olduğuna dair dosya kapsamında kesin bir delilin bu­lunmaması,

aynı Hastahanede birden fazla genel cerrahi uzmanının görev yapması ile mağdurların başka bir doktor ya da sağlık kuruluşuna başvurma olanaklarının bulunması hususları da gözetildiğinde irtikabın ikna ve icbar unsurunun oluşmadığı,

sanığın teklifinin mağdurlar tarafından kabul edilmesi üzerine ameliyatları yaptığı ve eylemlerinin 765 sayılı Yasa’nın 212/1. mad­desine uyan yapması gereken işi yapmak için rüşvet alma suçunu oluş­turacağı, ancak 765 sayılı Yasa’nın 212. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında basit ve nitelikli rüşvet alma suçları ayrı ayrı düzenlenip yaptırım altına alındığı halde, sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın rüşveti tanımlayan 252/3. maddesinde “rüşvet, bir kamu görevlisinin,

görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır” denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlanmasının rüşvet suçu kapsamından çıkarıldığı cihetle,

sanığın eylemlerinin aynı Yasa’nın 257/3. maddesinde düzenlenen görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama suçu niteliğinde olduğu ve lehe kanun değerlendirmesinin bu suçlar arasında yapılması ge­rektiği gözetilmeyerek suç vasfında yanılgıya düşülüp yazılı şekilde hükümler kurulması, Kabule göre de.

Hükümlerden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK’nın 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanun’un 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK’nın 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, bu maddenin 6. fıkrasına 25.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 sayılı Yasa’nın 7. maddesi ile eklenen cümle de nazara alınarak,

mahkemece hükümlerin açıklanmasının geri bırakılıp bıra­kılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu, 647 sayılı Yasa’nın 6. maddesi gereğince erteleme hükümlerinin toplam ceza miktarı üzerinden uygulanacağı gözetilmeden, her suça verilen ceza için erteleme hususunun ayrı ayrı düşünülmesi ve bu suretle Yasa’ya aykırı bi­çimde erteleme kararlarının verilmiş olması, SSK Başkanlığı ile Maliye Hazinesi’nin (Sağlık Bakanlığı) ayrı ayrı davaya katılmasına karar verildiği halde, infazda tereddüt oluşturacak biçimde;