Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2009/12896 K.2010/4536

Irza geçme suçundan hükümlü ... hakkında 5237 sayılı TCK.nun uygulanıp uygulanmayacağı ile ilgili olarak Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 06.06.2005 gün ve 2003/50 Esas, 2003/360 Ek Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi hükümlü tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi;

22.12.2003 günlü mahkümiyet kararının Yargıtay’ca onanarak kesinleşmesinden sonra 5237 sayılı TCK.nun yürürlüğe girmesi üzerine dosya üzerinde inceleme yapılıp 06.06.2005 tarihli kararla yeni yasanın lehe düzenleme içermemesi nedeniyle yeniden hüküm verilmesine yer olmadığına ve ağır hapis cezasının hapis cezası olarak düzeltilmesine karar verildikten sonra hükümlü tarafından süresinde itiraz edilmesini müteakip Konya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.06.2005 günlü kararıyla itirazın reddine karar verilmiş ise de;

davanın esasını çözen veya bunda değişiklik yapan sonuç kararların duruşma dışında verilmiş olsalar bile temyiz edilebileceği ve bu nedenle hükümlünün isteminin temyiz niteliğinde kabul edilmesi gerektiği nazara alınmadan Konya 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.06.2005 günlü kararın hukuki değerden yoksun olduğu anlaşıldığından, hükümlünün süresinde verdiği 13.06.2005 tarihli itiraz dilekçesi CMK.nun 264. maddesi uyarınca temyiz mahiyetinde kabul edilerek 06.06.2005 tarihli karar üzerinde temyiz incelemesi yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

5252 sayılı Yasanın 9/1. maddesinde 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak TCK.nun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde duruşma yapılmaksızın da karar verilebileceği öngörülmüşse de; sonradan yürürlüğe giren Kanunla suçun unsurlarında, sair cezalandırılabilme şartlarında, suçun karşılığında öngörülen ceza yaptırımlarında ve bir cezaya mahküm olmaya bağlı kanuni neticelerindeki değişikliklerin ve bunların uygulama olanaklarının değerlendirilebilmesi, olaya tatbik imkanı bulunan yasanın belirlenebilmesi,

değişen temel ceza ve artırım indirim oranları belirlenirken takdir hakkının isabetli kullanılabilmesi, her iki yasayla ilgili değerlendirme sonuçlarının denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi ve gerektiğinde kesinleşen önceki hükümde değişiklik yapılabilmesi için duruşma açılıp tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden dosya üzerinden yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabule göre de;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen 08.04.2008 gün ve 2008/1-157 Esas, 2008/74 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere; tekerrür uygulamasına esas alınacak hükümlülüklerin ve sonraki suç tarihinin 01.06.2005 tarihinden önce olması halinde.

5237 sayılı TCK.nun lehe kabulü ile yapılan uygulamalarda aynı Kanunun 58. maddesinde yer alan tekerrür hükümleri uygulanamayacağından, mağdurenin suçun sonucundan 103/6. maddede belirtilen şekilde beden veya ruh sağlığının bozulmaması durumunda 5237 sayılı TCK.nun eylemine uyan 103/2, 103/3, 103/4, 43 ve 62. maddelerine göre alt sınırda tayin edilecek cezanın hükümlü lehine olacağı dikkate alınarak mağdurenin fiil sonucunda beden veya ruh sağlığında bozulma olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumundan görüş alındıktan sonra hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine noksan araştırmaya dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması,