Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2009/4932 K.2012/7216

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: TCK'nın 53/1. maddesi uyarınca hapis cezasına mahkümiyetin sonucu olarak hak yoksunluğuna hükmedilmemesi, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Dairemizce de benimsenen 28/04/2009 gün 2008/5-202 Esas, 2009/102 sayılı Kararında da belirtildiği üzere bu hususun mahkümiyetin yasal sonucu olması nedeniyle kazanılmış hakka konu olamayacağı ve infaz sırasında nazara alınması mümkün görüldüğünden; suçun TCK'nın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen sanık hakkında 53/5. maddesinin uygulanmaması ise aleyhe temyiz bulunmadığından,

bozma nedeni yapılmamıştır.

Usulüne uygun olarak yemini yaptırılmış olduğundan, duruşmada dinlenen tanığa, dinlenmeden önce gerçeği söylemesinin önemi, gerçeği söylememesi halinde yalan tanıklık suçundan dolayı cezalandırılacağı ve mahkeme başkanının izni olmadan mahkeme salonunu terkedemeyeceği hususlarının hatırlatılmaması ile sanığın sorgusu yapılmadan evvel iddianamenin yüzüne okunarak yüklenen suçlamanın anlatılması nedeniyle savunma hakkının kısıtlanmasından söz edilemeyecek olması ve bu hususların telafisinin mümkün olmaması karşısında hükmün bozulması gerektiğine dair tebliğnamedeki (1) ve (4) numaralı bozma isteyen düşüncelere iştirak edilmemiştir.

Yenimahalle Belediyesinde arşiv memuru olan sanığın, belediye arşivinde muhafaza edilmekte olan enkaz belgesinin kendisine verilmesini isteyen mağdurdan bu belgenin arşivden çıkartılması karşılığında 500,00 TL talep etmesi üzerine,

mağdurun belediyeye ve Cumhuriyet savcılığına şikayette bulunması sonucunda, sanık tarafından kurumdaki dosyasından bir şekilde temin edildiği anlaşılan enkaz belgesinin mağdura verilmesi karşılığında görevlilerce temin edilen paranın sanığa teslim edildiği sırada suçüstü yapılarak yakalanması şeklinde gerçekleştiği kabul edilen eyleminde, sanığın suça konu enkaz belgesini verme yetkisinin bulunmadığına ilişkin belediye başkanlığı yazısı ve bu yöndeki tanık beyanı karşısında,

dosya kapsamına göre arşivde görevli olan ve bu tür belgelere görevi gereği ulaşması mümkün olan sanığın suça konu belgeyi dosyasından temin ederek belgenin teslimi karşılığında mağdurdan para talep ettiğinin sabit olmasına ve sanığın görev yaptığı birim itibariyle mağdurun yapılmasını arzuladığı işin sanığın görevine girmediğini ve bu hususta yetkisi olmadığını bilmemesine göre,

suça konu paranın sanığın hakimiyet alanına girmeden görevlilerce olaya müdahale edilmesi nedeniyle menfaat sanık tarafından elde edilemediğinden teşebbüs aşamasında kaldığının kabul edilmesi gereken eylemin aynı Yasanın 257/3. maddesinde düzenlenen görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama suçuna teşebbüs suçunu oluşturup oluşturmadığı karar yerinde denetime imkan verecek şekilde tartışılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabule göre de.

Gerekçeli karar başlığında suç yerinin gösterilmemesi suretiyle CMK'nın 232/2-c maddesine muhalefet edilmesi, CMK'nın 230/1-c ve 232/6. maddelerine aykırı olarak, sanık hakkında tam gün sayısı olarak tayin edilen cezanın parasal karşılığının belirlenmesine ilişkin yasa maddesinin hükümde gösterilmemesi,

5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması zorunluluğuna uyulmayarak,