Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2009/7568 K.2012/7685

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

Hükmolunan ceza tutarı itibariyle sanık müdafiin duruşma isteminin CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddi ile incelemenin duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık hakkında görevi kötüye kullanmak suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Sanığın eylemine uyan görevi kötüye kullanma suçunun kanun maddesinde öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla 765 sayılı TCK'nın 102/4 ve 104/2. maddelerinde belirtilen 7 yıl 6 aylık asli ve ilave zamanaşımına tabi olduğu, suç tarihi olan 20/02/2001 tarihinden inceleme gününe kadar bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesi ile 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilmek suretiyle hükmün 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca davanın zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,

Sanık hakkında zimmet suçundan kurulan hükmün incelenmesine gelince;

5271 sayılı CMK'nın 5560 sayılı Kanun ile değişik 150/3. maddesinin amir hükmü uyarınca alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçtan dolayı yargılanmakta olan sanığın yargılamanın her aşamasında müdafii tarafından temsil edilmesi gerektiği halde esas hakkında mütalaanın verildiği son oturumda müdafiin katılımı sağlanmadan davanın yokluğunda sonuçlandırılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

Kabule göre de;

Dairemizce de benimsenen ve ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 24/03/1998 gün 50/105, 01/06/1999 gün 137/146, 10/10/2000 gün 175/193, 23/10/2001 gün 226/227 ve 30/05/2006 gün 173/145 sayılı Kararlarında ve benzer nitelikteki içtihatlarında açıklandığı üzere; 5271 sayılı CMK'nın 225. (1412 sayılı CMUK'nın 257 ve 150.) maddesi uyarınca hükmün konusu, duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiilden ibaret olup 23/11/2001 günlü iddianame ile 775.964,606 TL paranın sanıklar tarafından zimmete geçirildiğinden bahisle kamu davası açılmış olması karşısında bilirkişi raporunda belirtilen 1416 TL zimmet miktarının tamamı ile ilgili olarak ayrı bir dava açılmadan karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi,

Sanık lehine olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesindeki “sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur” şeklindeki düzenleme nedeniyle, makbuz ve belgeyi gerçeğe aykırı olarak düzenlediği kabul edilen sanığın eyleminde sahtecilik suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışılması ve sahteciliğin varlığının kabulü halinde bu suçtan da mahkümiyet hükmü kurularak sonucuna göre lehe kanunun belirlenmesi gerektiğinin nazara alınmaması,

Sanığın tanık ... ...'ye 150 TL su parası verdiğine dair makbuz kestiği, ancak tanığın bu parayı almadığı ve makbuzu imzalamadığı, ayrıca tanık ... Toy'a 400 TL para ödediğine dair makbuz kestiği halde tanığın bu paradan sadece 250 TL aldığı ve 3 üyeden alınan aidatlar için makbuz kesilmediğinin anlaşılmasına göre sanığın zimmeti gizlemek için hileli işlemler yaptığı ve bu nedenle eylemin zincirleme nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

Sanık ...'ın, zimmetine geçirdiği belirtilen miktarı yargılama devam ederken 26/12/2005 tarihinde iade ettiği halde hakkında TCK'nın 248. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılmaması,

TCK'nın 53/3. maddesi uyarınca sanığın sadece kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hak yoksunluğunun koşullu salıverme tarihinden itibaren uygulanamayacağı gözetilmeksizin altsoyu dışındaki kişileri de kapsayacak şekilde 53/1-c maddesindeki hakların tümünü koşullu salıverilme tarihine kadar kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilmesi,

Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-d maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi nedeniyle sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesi uygulanırken yasal ve yeterli gerekçe göstermeden hak yoksunluğu süresinin üst sınırdan tayini,