Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2010/8893 K.2011/355

Nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, bu suçlara yardım ve iştirak etmek ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından sanıklar ..., ... ve ...'ın yapılan yargılanmaları sonunda; sanık ...'ın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna iştirak etmekten beraetine, sanık ...'nin nitelikli cinsel saldırı ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet etmek ve yine sanık ...'nin nitelikli cinsel saldırı suçuna yardım etmekten mahkümiyetlerine dair, Nazilli Ağır Ceza Mahkemesinden bozma üzerine verilen 07.04.2009 gün ve 2008/156 Esas, 2009/85 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi katılan vekili,

O Yer C.Savcısı ile sanıklar ... ve ... müdafiileri tarafından istenilmiş, incelemenin sanık ... yönünden duruşmalı yapılması talep edilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ve ek tebliğname ile daireye gönderilmekle 01.12.2010 Çarşamba saat 13.30'a duruşma günü tayin olunarak sanık ... müdafiine çağrı kağıdı gönderilmişti.

Belli günde Hakimler duruşma salonunda toplanarak Yargıtay C.Savcılarından ... hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine ibraz ettiği vekaletnameye dayanarak sanık ... adına gelen Av. ... huzura alınarak duruşmaya başlandı.

Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanık hakkında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.

Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.

Sanık müdafii temyiz layihasını açıklayarak savunmada bulunup müvekkili hakkındaki hükmün BOZULMASINI istedi.

Yargıtay C.Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.

Son sözü sorulan sanık müdafii savunmasına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşma 15.12.2010 Çarşamba saat 13.30'a bırakılmıştı.

İş bu dosyanın tefhimi 15.12.2010 gününe bırakılmışsa da, yapılan inceleme sırasında sanık ... müdafii Av. ...'ya tebliğnamenin tebliğ edilmediğinin anlaşıldığı, bu noksanlığın ikmali için .../... Başsavcılığına 13.12.2010 tarihli faks çekildiği, ancak cevabının henüz dönmediği görüldü.

Yargıtay Cumhuriyet Savcısının talebi gibi tebliğnamenin tebliği için .../... C.Başsavcılığına yazılan faks cevabının yazılış tarihi itibariyle beklenmesine,

Cevap geldiğinde incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşma 24.12.2010 Cuma saat 13.30'a bırakılmıştı.

Belli günde hakimler duruşma salonunda toplanarak Yargıtay C.Savcısı ... hazır olduğu halde oturum açıldı.

Gelen olmadı.

Dosyanın esas olarak incelenmesi sırasında sanık ... müdafii Av. ...'ya tebliğnamenin tebliğ edilmediğinin anlaşılması üzerine noksanlığın ikmali için .../... C.Başsavcılığına yazılan faks cevabının dönmediği anlaşıldığından, duruşmanın başka bir güne ertelenmesine ve faks cevabının dönmesinin beklenilmesine karar verilmekle,

Yargıtay C.Savcısının uygun görülen talep ve mütalaasına göre faks cevabının beklenilmesine, olumlu cevap geldiğinde incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşma 26.01.2011 Çarşamba saat 13.30'a bırakılmıştı.

Belli günde oturum açıldı. Dava evrakı incelenip gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.

Sanık ... hakkında 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan dolayı CMK.nun 231. maddesi uyarınca verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın 5271 sayılı CMK.nun 231/12. maddesine göre itirazı kabil nitelikte olması nedeniyle CMK.nun 264. maddesi hükmü de gözetilerek sanık müdafiin temyiz dilekçesinin itiraz olarak değerlendirilip mahallinde merciince karar verilmesi gerektiğinden inceleme dışı bırakılmasına, O Yer C.Savcısının temyiz istemi kapsamının sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraet hükmüne yönelik olduğu anlaşıldığından,

incelemenin sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraet, sanıklar ... ve ... haklarında nitelikli cinsel saldırı ve bu suça yardım etmekten kurulan hükümlerle sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar ... ve ... haklarında nitelikli cinsel saldırı ve bu suça yardım etme suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

07.09.2006 günlü celsede satılamaz-devredilemez şerhi konularak ruhsat sahibine iadesine karar verilen ... plaka sayılı müsaderesine de karar verilmemiş araç hakkında takyidatla ilgili mahallinde her zaman karar verilmesi olanaklı bulunmuş, sanık ... müdafiin 26.05.2008 günlü dilekçe ile sanık ... hakkında mahkemenin 26.04.2007 gün ve 2006/335 Esas, 2007/127 Karar sayılı ilamıyla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkümiyet hükmünün onanmasına dair Dairemizin 03.04.2008 gün ve 2008/567 Esas,

2008/3210 sayılı kararına CMK.nun 308. maddesi uyarınca Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na itiraz talebinde bulunduğu dilekçenin sehven CMK.nun 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozma talebi olarak değerlendirilerek Adalet Bakanlığı'na gönderildiği anlaşıldığından, anılan dilekçe ile ilgili olarak mahallince gereğine tevessül edilmesi mümkün görülmüş, sanık ... hakkında mahkemenin 26.04.2007 gün ve 2006/335 Esas, 2007/127 Karar sayılı ilamıyla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkümiyet hükmünün Dairemizce onanmak suretiyle kesinleştiği, sanığın ...

Sulh Ceza Mahkemesinin 15.06.2006 gün ve 2006/17 sorgu numaralı müzekkeresine göre bu suçtan da tutuklandığı, tutuklamanın öncelikle kesinleşen hükümle ilgili olarak mahsubu gerekmesine göre hükmedilen ceza miktarına nazaran sanığın bu hükümle ilgili olarak 5275 sayılı Yasanın 107. maddesi uyarınca 13.10.2009 tarihinde koşullu salıvermeye hak kazanacağı anlaşılmakla mükerrer mahsuba sebebiyet verilmemesi açısından karar başlığında gösterilen gözaltı, tutuklama ile 04.11.2008 tarihindeki tahliyeye kadar geçen sürelerin kesinleşen hükmün infazında mahsup edilip edilmediği,

07.04.2009 tarihli tevkif müzekkeresinin infaz görüp görmediğinin mahkemece infaz kurumundan sorularak karar başlığında bu sürelerin mahallinde düzeltilmesi mümkün görüldüğünden bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.06.2010 gün ve 2010/11-98 Esas, 2010/143 sayılı Kararında vurgulandığı üzere, TCK.nun 43/1. maddesinin açıklığı karşısında zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği, oluş ve kabule göre sanık ...'nin katılana yönelik 10-15 dakika arayla iki kez anal yoldan cinsel saldırıda bulunması şeklinde gerçekleşen somut olayda suçun değişik zamanlarda işlenmesi koşulunun gerçekleşmediği gözetilmeksizin verilen cezanın TCK.nun 43. maddesi uyarınca artırılması,

5271 sayılı CMK.nun 326/2. maddesinin "iştirak halinde işlenmiş bir suç nedeniyle mahküm edilmiş olanlara, sebebiyet verdikleri yargılama giderleri ayrı ayrı yükletilir." şeklindeki amir hükmüne nazaran, keşfin sanık ... hakkında yapıldığı gözetilmeksizin keşif giderinin yarısından sanık ...'nin sorumlu tutulması kanuna aykırı, katılan vekili ile sanıklar müdafiilerin temyiz itirazları ile sanık ... müdafiin duruşmalı inceleme sırasındaki savunmaları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

ancak bu husus yeniden yargılama yapmayı gerektirmediğinden, aynı Yasanın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hüküm fıkralarındaki "Sanığın aynı suç işleme kararıyla eylemi birden fazla icra ettiği anlaşıldığından, TCK.nun 43. maddesi gereğince cezasında takdiren 1/4 oranında artırım yapılarak sanığın 12 yıl 13 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,

sanığın fiilden sonra ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri nazara alınarak TCK.nun 62. maddesi gereğince cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 10 yıl 11 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına" ve "bozma öncesi yapılan 48 TL yargılama gideri ile bozmaya konu karardan sonra yapılan 13.70 TL. posta, 83.50 TL. çağrı, tebliğ ve 450.38 TL keşif giderinden oluşan toplam 595.58 TL yargılama giderinin sanıklar ... ve ...'ndan eşit olarak 297.79'ar TL. halinde alınarak hazineye verilmesine" ilişkin bölümlerin çıkartılması,

hüküm fıkrasına "Sanık ...'nin fiilden sonra ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri nazara alınarak TCK.nun 62. maddesi gereğince cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına", "bozma öncesi yapılan 48 TL, bozmaya konu karardan sonra yapılan 13.70 TL. posta, 83.50 TL. çağrı, tebliğ ve 450.38 TL. keşif giderinden ibaret toplam 595.58 TL. yargılama giderinden sarfına sebebiyet verdikleri miktarlar gözetilerek 72.60 TL.nin sanık ...'ndan, 522.98 TL.nin sanık ...'ndan alınarak hazineye irat kaydına" ibarelerinin eklenmesi,

sair hususların aynen bırakılması suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere; katılan ile olayın tek görgü tanığı ...'un aşamalardaki teşhis ve beyanlarındaki farklılıklar, tanığın sanığı kesin olarak teşhis edememiş olmasına karşın, katılanın hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen ...'i teşhisinden sonra gördüğü sanık ...'ın olayın faili olduğuna dair bundan sonraki istikrarlı beyanları nazara alındığında, 13.06.2006 günlü sanık ...'ın yakalanmasına ve teşhisine ilişkin tutanakta sanığın yakalanış saatinin belirtilmemesi, aynı tutanakta birlikte hareketle gidilen ...

Köyü'nde evinde bulunduğu anlaşılan sözlü beyanına başvurulup mahkemece tanık olarak dinlenmemiş olan ...'nın ... İlçesinden damadının aracıyla sanık ... ile birlikte köye geldiğini belirtmesi, suçta kullanılan aracın haricen sahibi olup ...

C.Başsavcılığında 22.06.2006 tarihinde ifadesinde saat 17.00 sıralarında kayınpederi ...'ın kendisini arayıp köye götürmesini istemesi üzerine akşam işe gideceği ve köye gidiş dönüşün 2-2,5 saat sürmesi nedeniyle aracın anahtarını sanık ...'ın yanında kayınpederi ...'a teslim ettiğini beyan eden ...'ın mahkemece dinlenilmemiş olması, sanık ...'ın olay günü ...'yi görmediğini beyan etmesi, katılanın 08.08.2006 günlü celsede ...'ın sorması üzerine ...'nin gidiş için iki yol olduğunu, birisinden giderse yakalanacağını söylediğini ifade etmesi,

tanık ...'un bozma sonrası alınan beyanında olaydan sonra ablasının sepette kalan telefonla ağabeylerinden birini arayıp haber verdiğini söylemesi karşısında, maddi gerçeğin araştırılması amacıyla, suç saatinin net olarak tespiti için katılana ait telefon suç tarihinde görüşme kayıtlarının, ... ile suç tarihi ve birkaç gün öncesinde görüşmesi ve aynı ortamlarda bulunup bulunmadıklarının tespiti için ... ile sanık ...'ın baz istasyonlarını da gösterir görüşme dökümlerinin ilgili kurumlardan temini, sanık ...'ın yakalandığı saatin tespiti amacıyla ...

İlçe Jandarma Komutanlığından buna ilişkin mesaj kayıtlarının ve ilgili belgelerin temini, suçta kullanılan araçla ... ilçe merkezinden ... Köyüne, ... Köyünden ... Köyüne, ... Köyünden ... Köyüne, ... Köyünden sanık ...'ın araçla yakalandığı 13.06.2006 günlü tutanakta belirtilen yol ayrımına ne kadar sürelerde gidilebileceğinin mesafeleri de gösterilmek suretiyle belirlenmesi, ...

Köyünden ... ilçe merkezine sanık ...'ın yakalandığı yer dışında gidilebilecek başka bir yol olup olmadığının araştırılması, ... ve ...'nın tanık olarak dinlenilmesi sonucunda hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,