Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2011/12785 K.2013/10

RÜŞVET ALMA İCBAR SURETİYLE İRTİKAP LEHE KANUN UYGULANMASINDA YÖNTEM ERTELEME HÜKMÜNÜN FERİ CEZALARA UYGULANMAMASI GÖREVİN GEREKLERİNE UYGUN DAVRANMAK İÇİN ÇIKAR SAĞLAMAK TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 250 TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 252 TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 257 TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 91 TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 212 CEZALARIN İNFAZI HAKKINDA KANUN (MÜLGA) (647) Madde 6 YARGI HİZMETLERİNİN ETKİNLEŞTİRİLMESİ AMACIYLA BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASI VE BASIN YAYIN YOLUYLA İŞLENEN SUÇLARA İLİŞKİN DAVA VE CEZALARIN ERTELENMESİ HAKKINDA KANUN (6352) Madde 2 YARGI HİZMETLERİNİN

ETKİNLEŞTİRİLMESİ AMACIYLA BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASI VE BASIN YAYIN YOLUYLA İŞLENEN SUÇLARA İLİŞKİN DAVA VE CEZALARIN ERTELENMESİ HAKKINDA KANUN (6352) Madde 87 "İçtihat Metni" Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 18/09/2012 tarih ve 2012/420 Esas, 2012/1771 sayılı Kararına göre, hükümden sonra 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun geçici 2. maddesinin; sadece karşılıksız yararlanma suçlarını kapsadığı anlaşıldığından,

anılan Kanunun rüşvet suçu yönünden getirdiği düzenlemeler de gözetilerek yapılan incelemede. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 30/03/2010 tarih ve 2009/5-167-2010/70 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; icbar suretiyle irtikap suçunda, mağdurun iradesini baskı altında tutmaya elverişli olmak koşuluyla, doğrudan doğruya veya dolaylı biçimde yapılan her türlü zorlayıcı hareketin icbar kavramına dahil olduğu, manevi cebrin, belli bir şiddete ulaşması, ciddi olması, mağdurun baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma olanağının bulunmamasının gerektiği, somut olayda ise; katılan F..

K..'un, hamile olan eşinin sezaryen ameliyatının Kilis Devlet Hastanesinde yapılması için, aynı hastanede kadın doğum uzmanı olarak çalışan sanık V..

K..'ın özel muayenehanesine gittiğinde, sanığın ameliyatı yapmak için katılandan 350,00 TL para istediği, pazarlık sonucunda 200,00 TL'ye anlaşmaya varıldığı ve katılanın temin edebildiği 180,00 TL'yi ameliyattan önce sanığa verdiği, sezaryenle doğan bebeğin ameliyattan birkaç saat sonra kordon dolanması ve dışkı yutulmasına bağlı olarak öldüğü, olay tarihi itibariyle aynı hastanede çalışan diğer kadın doğum doktorunun ise gözündeki rahatsızlık nedeniyle o gün itibariyle çalışamayacak durumda olduğu, ancak dinlenen tanık ifadelerine göre katılanın eşinin acilen ameliyata alınmasını gerektiren bir durumunun olmadığı,

sanığın davranışlarının öğreti ve uygulamada kabul edildiği üzere yasanın öngördüğü anlamda icbar boyutuna ulaşmadığı, bu itibarla irtikap suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı, sanığın teklifinin katılan tarafından kabul edilmesi üzerine ameliyatın yapıldığı ve sanığın eyleminin 765 sayılı TCK'nın 212/1. maddesine uyan, yapması gereken işi yapmak için rüşvet alma suçunu oluşturduğu,

ancak 765 sayılı TCK'nın 212. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında basit ve nitelikli rüşvet alma suçları ayrı ayrı düzenlenip yaptırım altına alındığı halde, sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın rüşveti tanımlayan ve 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun ile değişiklik yapılıncaya kadar yürürlükte kalan 252/3. maddesinde "Rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır." denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği,

kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlanmasının (05/07/2012 tarihine kadar) rüşvet suçu kapsamından çıkarıldığı cihetle, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 257/3. maddesinde düzenlenen görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama suçu niteliğinde olduğu, hükümden sonra 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunla, TCK'nın 257/1. maddesindeki yaptırım sanık lehine değiştirilmesine rağmen bu fıkraya atıfta bulunan 3. fıkrada, aynı Kanunla yapılan değişiklik sonucu öngörülen yaptırımın sanık aleyhine sonuç doğurduğu,

yine hükümden sonra 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 105/5-b maddesi ile TCK'nın 257/3. maddesi yürürlükten kaldırılmış ise de; bu tarih itibariyle sanığın eyleminin, 6352 sayılı Kanunun 87. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 252/2. maddesinde düzenlenen suça dönüştüğü anlaşılmakla, lehe kanun değerlendirmesinin bu suçlar arasında yapılmasının gerektiği gözetilmeksizin suç vasfında yanılgıya düşülüp yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabule göre de.

765 sayılı TCK'nın 91. maddesine göre; mahkeme kararında aksi açıklanmadıkça, erteleme hükmünün; fer'i cezalar hakkında da uygulanması gerekirken sadece hürriyeti bağlayıcı cezanın 647 sayılı Kanunun 6. maddesine göre ertelenmesine karar verilmesi, Hükümden sonra 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 86. maddesi ile TCK'nın 250. maddesine eklenen 4. fıkraya göre; irtikap edilen menfaatin değeri ve mağdurun ekonomik durumu gözönünde bulundurularak cezada yarı oranına kadar indirim yapılması mümkün hale geldiğinden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,