Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2011/1960 K.2013/98

...

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/02/2008 günlü 2007/9-230 Esas ve 2008/23 sayılı Kararı uyarınca tayin olunan ceza miktarı nazara alınarak sanık ... müdafiin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca REDDİYLE, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ...'ın 2006 yılı Nisan ayından itibaren değişik tarihlerde ambara gelen bir araca malzeme yüklediği, son olarak 27/10/2006 günü sanık ... adına kayıtlı olup sanıklar ... ve ... tarafından kullanılan ... plaka sayılı araca 5 veya 6 adet makara kablo yükleyerek ambar dışına çıkarıldığı, ancak güvenlik görevlisi tanık ...'ın durumu üst makamlara bildirmesi sonucu sanıklar ... ve ...'ün aynı gün 1 adet makara kabloyu geri getirdiğinin beyanlarla sabit olması,

ambardan zaman zaman sanık ... dışında yetkili olmayan kişilerce de malzeme teslimi yapıldığının belge ve beyanlardan anlaşılmasına göre sanık ... tarafından ambardan çıkarılan malzemeler ile sanığın üzerinde tahrifat yaptığı belirtilen çıkış fişlerindeki malzemelerin araştırılarak aynı cins ve nitelikte malzemeler olup olmadığının tespit edilmesinden sonra sanık ... ile bu eylemlere katıldıkları iddia edilen sanıklar ..., ... ve ...'ün hukuki durumlarının denetime imkan verecek şekilde tartışılmaması,

.../...

-2-

Teftiş raporunda sanık ...'ın çıkış fişlerinde tahrifat yaparak 2006 yılı birim fiyatlarına göre 204.132,87 ABD doları, 2.938,44 Euro ve bunlara ilave olarak ambar sayımında eksik olduğu tespit edilen şebeke malzemeleri değeri 9.984,46 TL'yi zimmetine geçirdiğinin belirtilmesi ve bu hususlara iddianamede de yer verilmiş olmasına rağmen gerekçede sadece 9.984,46 TL'lik malzeme eksikliğine ilişkin açıklama yapılıp bu husus zimmet kabul edilerek çıkış fişlerinde tahrifat yapılmak suretiyle gerçekleştirildiği belirtilen zimmet eylemleriyle ilgili olarak da değerlendirme yapılarak sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine eksik şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Türkiye'de haberleşme hizmetlerini düzenleyen temel kanunun 04/02/1924 tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Yasası olduğu, bu Yasanın devlet tekelini öngördüğü ve bu hizmetlerin de posta, telgraf ve telefon idaresi tarafından yürütülmesini düzenlediği,

Bu Yasada özelleştirmeyi kolaylaştıracak düzenlemeler yapılması için 10/06/1994 tarihinde 4000 sayılı Yasanın çıkarıldığı ve 406 sayılı Yasadaki teşkilatın ikiye ayrıldığı, posta ve telgraf, tesis ve işletmesine ilişkin hizmetlerin Posta İşletmesi Genel Müdürlüğünce, telekominikasyon hizmetlerinin ise Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketince yürütülmesinin düzenlendiği, bu şirketin de 233 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnameye tabi olması ve Telekomun kuruluş işlemleri tamamlanıncaya kadar mevcut hizmetlerin Posta İşletmesi Genel Müdürlüğünce yürütülmesinin öngörüldüğü,

03/05/1995 tarih ve 4107 sayılı Yasa ile de geçiş döneminde hizmet aksamasına yol açmamak üzere Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü ve Telekomun aralarında yapacakları protokollerle personellerinin birbirlerinin hizmetlerinde çalıştırılabilmesinin düzenlendiği,

01/08/1996 tarihli 4161 sayılı Yasa ile de Telekom hisselerinin satışına ilişkin usuli işlemlerin 4046 sayılı Özelleştirme Yasasına göre özelleştirme idaresi tarafından yürütülmesinin öngörüldüğü, bu son iki Yasanın büyük bir bölümünün Anayasa Mahkemesince iptal edildiği,

Bu konuda önemli değişikliğin 27/01/2000 tarihli 4502 sayılı Yasa ile yapıldığı, bu Yasanın 406 sayılı Yasada yaptığı temel değişikliklerin ise şöyle sıralanabileceği: "Telekom'un bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir Anonim Şirket olduğu, 233 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname kapsamından çıkarıldığı,

yani bu mevzuatın Telekom'a uygulanamayacağı, ancak TBMM denetimine tabi tutulacağı, Telekom'un yürüttüğü kamu görevi dikkate alınarak hisselerinin yüzde elli birinin hazinede kaldığı sürece Telekom'un vereceği hizmetlerin kamu görevlileri eli ile yürütüleceği, bu cümleden olarak Bakanlar Kurulu ve Bakanlık tarafından istihdam edilen Genel Müdür ve Personel hakkında bu Kanunda öngörülen hükümler saklı kalmak kaydıyla 399 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname, bunun dışındakilere ise İş Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, Telekom'un bu hizmetleri tekel olarak 31/12/2003 yılına kadar sürdüreceği, Telekom'un kamu tüzel kişiliğe,

idari ve mali özerkliğe sahip olduğu, bununla birlikte telekomünikasyon alanında düzenleme yapma ve lisans verme yetkisinin Ulaştırma Bakanlığına, denetim yapmanın ise Telekom'a ait bulunduğu, ayrıca geçici 3. madde ile de Türk Telekomünikasyon A.Ş'yi 233 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin KİK bölümünde yer alan kuruluşlar listesinden çıkarıldığını düzenlediği",

.../...

-3-

Bu Yasanın bazı maddelerinin iptali için Anayasa Mahkemesine dava açıldığı, Mahkemenin Anayasa'ya aykırılık görmeyerek bu istemi red ederken; “yasa koyucunun telekomünikasyon hizmetleri açısından yine kamu hukuku rejiminin benimsendiğini, bu hizmetlerin ancak görev sözleşmesi, imtiyaz sözleşmesi, ruhsat ve izin yöntemleri ile yürütülebileceğinin kurala bağlandığını, idarenin koşulları belirlenen, gözetim, denetim ve yaptırım uygulama yetkileri olduğunu, kurumun tarifeleri saptama yükünün bulunduğunu, imtiyaz sahibi şirketin bedel ve ücretleri saptamakta serbest olmadığını, kamu hizmetinin gerçek sahibinin Devlet-İdare, bu hizmetin imtiyazını vermekle sorumluluktan kurtulmuş olmayacağından işletmenin üzerinde denetim ve gözetim yapacağını" gerekçeler olarak belirttiği,

Bu sefer 406 sayılı Yasada daha ileri bir değişiklik getiren 12/05/2001 gün ve 4673 sayılı Yasanın yürürlüğe sokulduğu, bununla da sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan kamu kurumlarına uygulanan mevzuatın Telekoma uygulanamayacağı, Telekomun yönetim kurulunda Devlete ait bir imtiyazlı hisse bulunacağı, önemli kararlarda bu hissenin onay vermemesi halinde işlemin yürürlüğe giremeyeceği, yabancılara yapılacak hisse satışının yüzdekırkbeşi geçemeyeceği, telekomünikasyon alanında düzenleyici işlemler yapma, lisans verme, sözleşme imzalama ve denetleme yetkilerinin Telekoma geçtiği,

bununla beraber imtiyaz sözleşmesi ile yürütülecek telekomünikasyon hizmetleri veya alt yapısına yönelik yetkilendirmeye ilişkin planlar Ulaştırma Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından onaylanacağı, kamu payı yüzde ellinin altına düştüğünde Telekomun tekel haklarının ortadan kalkacağının düzenlediği,

Özelleştirme idaresi tarafından 25/07/2005 tarihinde hisse satışının gerçekleştirildiği, özelleştirilip devlete 1 adet imtiyazlı hisse hakkı tanındığı ve 14/11/2005 tarihinde hisselerin devrinin fiilen gerçekleştiğinin anlaşılmasına göre bu tarihten sonra işlenen eylemlerin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmeyerek suç vasfının tayininde yanılgıya düşülmesi,

Sanık ...'ın kurumda kalan çıkış fişleri nüshaları üzerinde tahrifat yaptığının iddia edilmesi karşısında 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesi hükmüne göre unsurlarının varlığı halinde eyleminin ayrıca sahtecilik suçunu oluşturacağı gözetilmeden zimmet suçunun unsuru kabul edilerek ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi,

Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen sanık ... hakkında aynı yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,