Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2011/443 K.2011/2119

Nitelikli cinsel saldırı suçundan sanık ...’nın yapılan yargılanması sonunda; atılı suçtan mahkümiyetine dair, İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 29.07.2009 gün ve 2007/315 Esas, 2009/327 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii ve O Yer C.Savcısı tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Suç tarihinde onyedi yaşı içinde olduğu anlaşılan mağdurenin aşamalardaki uyumlu anlatımlarına, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporunda ve beyanlarda mağdurede beden bakımından kendisini savunmasına engel olacak mahiyette parapleji denilen nörodefisitel arazın bulunduğunun ve tekerlekli sandalye ile hareket edebildiğinin belirtilmesine, olay yerinin özelliklerine ve dosya içeriğine göre ırza geçme eyleminin zorla gerçekleştirildiği ve bu nedenle sabit olan fiilinin 5237 sayılı TCK.nun 103/2 ve 103/6. maddelerine uyan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturacağı nazara alınmadan, hükmün gerekçesinde rızayla gerçekleştirildiği de belirtilerek bu kabulle çelişkili biçimde yetişkinlere ilişkin 102/2 ve 102/5. maddelerin uygulanması,

Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 7 ve 23. maddelerine göre suç tarihinde çocuk olduğu anlaşılan mağdurenin muayenesi ve hakkındaki raporun düzenlenmesi sırasında, inceleme konusunun uzmanı olan çocuk psikiyatrisi uzmanı bulundurulması gerektiği gözetilmeden usulüne uygun teşekkül etmeyen İhtisas Kurulunun düzenlediği rapora itibar edilerek suçun sonucunda ruh sağlığının bozulduğu sonucuna varılması,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK.nun 102/2 ve 102/3. maddeleri uyarınca verilen ceza 10 yıla ulaşsa veya geçse dahi, suçun sonucunda ruh sağlığının bozulmasından dolayı neticenin ağırlığına göre tayin edilen cezanın TCK.nun 49/1 ve 102/5. maddeleri gereğince yirmi yıla kadar artırılmasının olanaklı bulunduğu nazara alınarak hakkaniyet gereği ve anılan maddeye işlerlik kazandırılabilmesi için cezada bir miktar daha artırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,