Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2011/568 K.2012/13293

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Dairemizce de benimsenen Yargıtay CGK'nın 18/09/2012 tarihli, 2012/420 Esas, 2012/1771 sayılı Kararı da nazara alınarak 6352 sayılı Yasanın geçici 2. maddesinin sadece karşılıksız yararlanma suçlarını kapsadığı anlaşıldığından, anılan Yasanın rüşvet suçu yönünden getirdiği düzenlemeler de gözetilerek yapılan incelemede;

16/02/2010 günlü 2. ve 12/03/2010 günlü 3. oturumda mahkeme heyetinde değişiklik olduğu halde önceki tutanaklar ve yapılan işlemlerin okunduğunun duruşma tutanağında belirtilmemesi suretiyle CMK'nın 190. maddesinde öngörülen duruşmanın kesiksizliği özelliğine aykırı davranılması,

Kabule göre de;

Ankara Vergi Dairesi Başkanlığınca, Hal Toptan Gıda San. ve Tic.

A.Ş.'nin 2004 takvim yılına ilişkin hesap ve işlemlerinin sanığın tutuklanmasından sonra Vergi Denetmenleri Beşir Atmaca ve Aziz Polat'a incelettirildiği dosya kapsamından anlaşılmış olup, adı geçenlerce düzenlenen 17/12/2009 tarihli, VDENR – 2009 – 825 – 1006/01-03 sayılı vergi inceleme raporuna dayalı olarak söz konusu firmaya herhangi bir vergi cezası tarh ve tahakkuk ettirilmiş ise ilgili firma tarafından bu vergi cezasına ilişkin olarak dava açılıp açılmadığı araştırılıp, açılmış ise davanın akıbeti mahkemesinden sorulup dosyanın onaylı bir örneğinin dosya arasına getirtilmesi ve açılan davanın sonucu beklendikten sonra,

sanık tarafından düzenlendiği anlaşılan tarihsiz ve imzasız taslak raporun 12. sayfasındaki mükellef firma yönünden sahte fatura kullanımı ile ilgili vergi suçu raporu düzenlenmesine gerek bulunmadığına ilişkin tespitin 17/12/2009 günlü raporun 15. sayfasında yer alan bu husustaki görüş ve kanaatle paralel olması da gözetilerek, sanığın eylemlerinin TCK'nın 257/3. maddesinde düzenlenen görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama suçu niteliğinde olup olmadığı da değerlendirilmek suretiyle suç niteliğinin ve sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine noksan araştırmayla yazılı biçimde hüküm kurulması,

Hükümden sonra 05/07/2012 gün ve 28344 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasanın 87. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 252. maddesinde yapılan değişiklikle suça teşebbüs halinde “...verilecek ceza yarı oranında indirilir.” şeklinde düzenleme getirilmesi, hükümde TCK'nın 35. maddesi gereğince suça teşebbüs nedeniyle indirim oranının 1/4 olarak belirlenmesi, bu itibarla dava konusu olayda 6352 sayılı Kanunla rüşvet suçunda getirilen yeni düzenlemenin sanık lehine olduğunun anlaşılması karşısında, lehe yasanın belirlenmesi hususunda yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Karar yerinde sanığın TCK'nın 53/1-a madde ve fıkrasındaki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına karar verilirken uygulanan kanun ve maddesinin gösterilmemesi suretiyle CMK'nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,