Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/11221 K.2013/1058

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanıklar ..., ..., ... ve ... haklarında sadece 01/09/2005 tarihinde yapılan Hazro İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünün 1. dönem taşımalı eğitim ihalesi ile ilgili olarak kamu davası açıldığı, 02/02/2006 tarihinde gerçekleştirilen 2. dönem taşımalı eğitim ihalesi nedeniyle dava açılmadığı halde bu ihaleyle ilgili olarak haklarında hüküm kurulmuş olduğundan,

Hazro İlçe Mili Eğitim Müdürlüğünün 1. dönem taşımalı eğitim ihalesi ile ilgili olarak sanıklar haklarında zamanaşımı süresi içinde mahallinde bir hüküm verilmesi ve ihaleye katılma yeterliliğine ve koşullarına sahip olmadığı halde 02/02/2006 tarihinde gerçekleştirilen 2. dönem taşımalı eğitim ihalesine katılıp alan GAP Öğrenci ve Personel Taşımacılığı Firması yetkilisi hakkında zamanaşımı süresi içinde mahallinde yasal gereğinin yapılması mümkün görülmüştür.

Sanık ...'nun gerçeği yansıtmayan iş deneyim ve vergi borcu olmadığına dair belgeleri sunması suretiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/c maddesinde belirtildiği şekilde ihaleye iştirak ettiğinin kabul edilmesi karşısında anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle sanıklar ... ile ... haklarında evrakta sahtecilik suçundan kurulan usul ve kanuna uygun olan mahkümiyet hükümlerinin ONANMASINA,

Sanıklar ... ve ... haklarında ihaleye fesat karıştırmak, sanık ... hakkında eylemlerinin görevi kötüye kullanmak olarak kabulüyle kurulan mahkümiyet hükümlerinin incelenmesinde ise;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mehmetoğlu İnş. Ltd. Şti yetkilisi sanık ...'nun, Hazro İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü 1. dönem taşımalı eğitim ihalesinin gerçekleştirildiği 01/09/2005 tarihi itibari ile 4734 sayılı Kanunun 10. maddesi son fıkrasının (a), (b), (c), (d),

(e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına (SSK prim ve vergi borcu bulunmadığına) dair taahhütnameyi ve ihale komisyon başkanı ...'ın bilgisi dahilinde Hazro Ziraat Odası Başkan vekili sanık ... tarafından imzalanmış ve gerçek bir durumu yansıtmayan 16/08/2005 tarihli "İş Bitirme Belgesi"ni ve Süleyman Nazif Vergi Dairesinden daha önce aldığı 11/04/2005 tarih ve (10111) sayılı belgenin tarihini 11/07/2005 şeklinde değiştirip,

üzerinde aslının aynıdır gibi şerh bulunmayan suretini noterden onaylatmak suretiyle oluşturduğu "vergi borcu olmadığına" dair belgeyi ihale komisyona sunup ihaleyi almak ve sözleşme imzalamadan önce ihale yetkilisi ...'ın ihaleyi kazanan firmadan ihale sırasında taahhüt ettiği 4734 sayılı Kanunun 10. maddesi son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına (SSK prim ve vergi borcu bulunmadığına) dair belgeleri isteyip alarak,

incelemesi ve uygun gördükten sonra sözleşmeyi imzalaması gerekirken, söz konusu belgeleri almadan ihale tarihi itibariyle 415,57 TL vergi borcu bulunan yüklenici firma ile 05/09/2005 tarihinde sözleşme imzalamak şeklinde gerçekleşen olayda; sanık ...'nin ihaleye katılma yeterliliğine ve koşullarına sahip olmadığı halde sahte belgelerle ihaleye katılmak isteyen ve ihaleyi almak, sanık ...'in düzenlediği gerçek dışı iş bitirme belgesi ile belirtilen şirketin ihaleye girmesini sağlamak suretiyle ihaleye fesat karıştırmak, sanık ...'ın ise görevini kötüye kullanmak suçlarını işlediklerinden bahisle mahkümiyetlerine karar verilmiş ise de;

5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği,

bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında,

İhale Komisyon başkanı ve yetkilisi ...'ın ihaleye katılma yeterliliğine ve koşullarına sahip olmadığını bildiği ... İnş. Ltd. Şti'ne ihalenin verilmesini sağlayıp, sözleşme imzalaması suretiyle ihaleye fesat karıştırmak suçundan, gerçeği yansıtmayan iş deneyim belgesini yetkisi olmadığı halde düzenleyip veren Hazro Ziraat Odası Başkan vekili sanık ... ve bu belge ile sahte düzenlenmiş vergi borcu yoktur yazısını vermek suretiyle ihaleye katılıp alan firma yetkilisi ...'nun ise bu suça azmettiren veya yardım eden olarak cezalandırılmaları gerektiğinin gözetilmemesi,

Kamu görevlisi olan sanıkların eylemlerinin görevi kötüye kullanma olarak kabulüyle mahkümiyetlerine hükmedilmesine rağmen sanıklar ... ile ...'nın eylemlerinin ihaleye fesat karıştırma olarak kabulüyle mahkümiyetlerine karar verilmesi suretiyle hükümde çelişki oluşturulması,

Hazro İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü 2. dönem Taşımalı Eğitim İhalesi yetkilisi olan sanık ...'ın, 4734 sayılı Kanunun 10. maddesi son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına (SSK prim ve vergi borcu bulunmadığına) dair taahhütnameyi komisyona veren ve ihaleyi kazanan GAP Öğrenci ve Personel Taşımacılığı Firmasından sözleşme imzalamadan önce belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri isteyip alarak,

incelemesi ve uygun gördükten sonra sözleşmeyi imzalaması gerekirken, söz konusu belgeleri almadan 02/02/2006 tarihi itibariyle Gökalp Vergi Dairesi Müdürlüğüne vadesi geçmiş 23.950,12 TL vergi borcu bulunan yüklenici firma ile 03/02/2006 tarihinde sözleşme imzalamak şeklinde gerçekleşen eylemlerinin ihaleye katılma yeterliliği veya koşullarına sahip olmayan GAP Öğrenci ve Personel Taşımacılığı Firmasının ihaleye katılmasını ve almasını sağlamak suretiyle ihaleye fesat karıştırmak suçundan mahkümiyet hükmü kurulması gerekirken yazılı şekilde görevi kötüye kullanmak suçundan hüküm kurulması,