Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/13817 K.2015/17235

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Mağdur C.’in 09/10/2012 günlü celsede sanıklardan şikayeti olmadığını ifade ettiği, vekilinin de 31/05/2012 günlü duruşmada kamu davasına katılmak istemediklerini beyan ettiği gözetilerek temyiz hakkı bulunmadığı, temyiz istemi sadece beraat kararlarına yönelik olan şikayetçi Hazinenin de 5464 sayılı Yasaya muhalefet suçuna ilişkin olarak iddianamedeki anlatım ve suçlamanın mahiyetine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan doğrudan zarar görmesinin söz konusu olmadığı anlaşılmakla temyiz istemlerinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 317. maddesi uyarınca ayrı ayrı REDDİNE, incelemenin sanıkların temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık M.. B.. hakkında kurulan hükmün incelenmesinde;

Adli emanette kayıtlı eşyalar hakkında mahallince her zaman bir karar verilmesi olanaklı olduğundan, Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı TCK'nın 53/1. maddesinde yer alan bazı ibarelerin iptaline ilişkin ilamı da gözetilerek TCK'nın 53/1-2-3. maddelerindeki güvenlik tedbirlerinin infaz aşamasında nazara alınması mümkün görüldüğünden, bu hususlar bozma sebebi sayılmamış, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Hazinenin kamu davasına katılmasına karar verilmediği halde lehine vekalet ücreti takdir olunması, suç tarihi iş bu dava dosyası ile aynı olan Diyarbakır 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 26/05/2011 gün ve 2011/815 sayılı kararı ile sanığın sabıka kaydında yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karara ilişkin olarak mahkemesine bildirimde bulunulduğu gözetilmeden yeniden ihbarı yoluna gidilmesi ,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu hususların yeniden duruşma yapılmaksızın CMUK'nın 322. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasında yer alan 4 ve 5. bentlerin çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanıklar M.. B.. ve E.. Ç.. hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde ise;

UYAP kayıtlarında yapılan incelemede M.. B..’nin tekerrüre esas alınan ilamının kesinleşme ve infaz tarihlerini içerir onaylı örneğinin Yargıtay 8. Ceza Dairesi Başkanlığı’nın 07/09/2012 gün ve 2012/26177 karar sayılı dosyasında temyiz incelemesine konu olan Diyarbakır 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 16/11/2011 gün ve 2011/581 Esas sayılı dava dosyasında yer aldığı ve tekerrür uygulamasında da bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla tebliğnamede bu hususta bozma öneren düşünceye iştirak edilmemiş, sanık Mehmet hakkında 213 sayılı Yasaya muhalefet suçundan açılan kamu davasına ilişkin olarak mahallince her zaman bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.

Sanık Mehmet’in aşamalardaki savunmalarında suça konu işyerinin fiilen oğlu M.M tarafından işletildiğini savunması, soruşturmanın başlamasına ilişkin 18/05/2010 ve 01/06/2010 günlü tutanaklarda da hakkında mahkumiyet hükmü onanan sanık M.M hakkında tespitler bulunması karşısında, sanığın savunması üzerinde durulup yakın işyeri sahipleri tanık olarak dinlenilerek hasıl olacak sonuca göre hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Diyarbakır 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 02/06/2010 gün ve 2010/1518 D.İş sayılı kararı ile “Bedevi Kuyumculuk isimli işyeri ve işletmecisi Maksut Bedevi” hakkında arama kararı verildiği, sanık Emrah’ın kollukça alınan savunmasında “Bedevi Kuyumculuğun karşısında durduğu sırada işyerinin kapısında duran uzun saçlı bir kişinin kendisini çağırdığını elindeki poşete baktığını, kredi kartlarını gördüğünü ve işyerinin içerisine kendisini alarak beklemesini istediğini, poşetteki kartların çalıştığı L.K işyerinden alış veriş yapan müşterilere ait olduğunu, tefecilik suçlamasını kabul etmediğini” ifade ettiği,

arama tutanağının 15. sayfasında ise “sanığın poşetle içeri girdiği görevlileri gördüğünde şüpheli bir şekilde dışarı çıkmak istediği sırada kimlik kontrolü yapılarak elindeki poşette bulunan kartlara incelenmek üzere el konulduğunun” ifade edildiği, arama tutanağının 10 kişi tarafından imzalandığı, kamera görüntüsü inceleme raporunda yer alan resimlerden işyerinin büyüklüğünün net olarak görüldüğü dosya kapsamından anlaşılmakla, sanık Emrah hakkında usulüne uygun olarak verilmiş bir arama kararı bulunmadığı,

işyerine ilişkin verilmiş arama kararı uyarınca Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 30. maddesinde yer alan “bulundurulması suç teşkil eden eşyanın arandığı evde bulunan kişilerin üstü, güvenlik veya suç eşyasının elde edilmesi amacıyla aranır.” hükmünün de arama yapılan yerin ve eşyanın niteliği uyarınca uygulanmasının olanaklı olmadığı,

kaldı ki en aleyhe kabulle dahi sanığın işyerine arama başladıktan sonra gelmiş olması karşısında anılan hükmün uygulanma kabiliyetinin bulunmadığı gözetildiğinde, aramanın hukuka uygun olup olmadığı hususunun arama tedbirine başvurulma şartları ve uygulanmasıyla ilgili gerek pozitif hukuk kuralları gerekse evrensel hukuk kaideleri göz önünde bulundurularak bütüncül bir bakış açısıyla belirlenmesinin gerekmesine ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun istikrar kazanan uygulamalarında da belirtildiği üzere;

adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılmasının hukuka aykırı olarak kabulünde zorunluluk bulunmasına göre, durumundan şüphelenilmesi üzerine sanığın üzerinde CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" veya "yazılı adli arama kararı emri" alınmadan yapılan aramada, sanığın elindeki poşette yapılan hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen kredi kartlarının "suçun delili" olarak hükme esas alınamayacağı gözetilerek;

sanığın tüm aşamalarda suçlamayı kabul etmediği de nazara alındığında, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda sanığın cezalandırılmasına yeterli delil bulunmadığı, mevcut deliller hukuka uygun olarak kabul edilse dahi iştirake ilişkin yeterli kanıt olmadığı gözetilmeden sanık Emrah’ın yüklenen suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

Sanıkların konumlarının hakkında mahkumiyet hükmü onanmak suretiyle kesinleşen Mehmet Mahsum ile aynı olmadığı gözetilmeden adı geçen sanıkla aynı miktarda cezalara hükmedilmesi,

Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı TCK'nın 53/1. maddesinde yer alan bazı ibarelerin iptaline ilişkin ilamı da gözetilerek TCK'nın 53/1-2-3. maddelerindeki güvenlik tedbirlerine ilişkin olarak bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Hazinenin kamu davasına katılmasına karar verilmediği halde lehine vekalet ücreti takdir olunması,