Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/8896 K.2014/2617

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Dava konusu edilen eylemlerden doğrudan zarar gören durumunda olmayan ve katılma istemi mahkemece reddedilen S.S. Z.. K.. Yapı Kooperatifi'nin temyiz isteminin ve tayin olunan ceza miktarına göre sanıklar Duran ve Rüstem müdafiin duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 317 ve 318. maddeleri uyarınca REDDİNE, incelemenin sanıklar müdafiilerinin mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak ve duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar D.. G.. ve D.. Ç.. hakkında, üye kooperatifler arasında ayrımcılık yaparak görevi kötüye kullanma suçunu işledikleri iddiasıyla açılan kamu davası yönünden mahkemesince hüküm kurulması mümkün görülmüştür.

Sanıklar C.. D.., Y.. B.. ve H.. U.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanıkların işlediği iddia edilen suçlar için 765 sayılı TCK'nın 240. maddesinde öngörülen cezaların üst sınırı itibariyle aynı Kanunun 102/4 ve 104/2. maddelerinde belirtilen yedi yıl altı aylık asli ve ilave zamanaşımına tabi olduğu, 21/04/2005 olan suç tarihi ile inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından, hükümlerin 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesi ile 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilmek suretiyle CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca davaların zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,

Suç tarihinin denetim kurulu üyeliğinin sona erdiği 07/06/2005 tarihi olduğu ve zamanaşımı süresinin dolmadığı kabul edilerek, sanık M.. G.. hakkında Kooperatifler Kanununa aykırılık suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Delillerle iddia ve savunma duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA,

Sanık A.. E.. hakkında Kooperatifler Kanununa aykırılık suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanığın müfettişe vermiş olduğu ifadede, 2002 yılı sonunda denetim kurulu üyeliğinden istifa ettiğini bildirmesi, 2003 yılında düzenlenen denetim kurulu raporunda bu sanığın imzasının bulunmaması karşısında; sanığın fiilen hangi tarihe kadar bu görevini sürdürdüğünün kurum kayıtlarından araştırılması ve 07/06/2005 tarihli olağanüstü genel kurulda sunulmak üzere düzenlenen denetim kurulu raporu örneği getirtilerek dava zamanaşımının dolup dolmadığı belirlenip sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Sanıklar D.. G.., D.. Ç.. ve R.. C.. hakkında zimmet suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

24/03/1989 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 05/02/2013 tarih ve 2012/11-1086 Esas, 2013/40 Karar sayılı kararında kabul edilen ilkeler çerçevesinde; senede bağlanmış olan ve mülga 1086 sayılı HUMK'un 288. (veya 6100 sayılı HMK'nın 200.) maddelerinde belirtilen parasal değerlerin üzerindeki hukuki işlemlerin tanıkla ispatlanması mümkün olmayıp yine senetle ispatlanmalarının gerekmesi, sanıkların aksi ispatlanamayan savunmaları nedeniyle, Birlik adına alınan taşınmazların tapuda gösterilen değerlerinin gerçekte satıcılara ödenen değerlerden yüksek olduğuna ve yine M..

K.. isimli emlakçıya ödenmiş gösterilen paralara ilişkin tediye makbuzlarındaki imzaların bu kişi tarafından kabul edilmesi nedeniyle bu makbuzlardaki paraların gerçekte adı geçene ödenmediğine dair tanık ifadelerine dayanılarak bu eylemlerden kaynaklanan ve iddianamede 797.365.000.000 (797.365,00) TL olarak gösterilen zimmet iddiasının kabul edilemeyeceği,

Altyapı firması ile ilgili zimmet eyleminde sanıklar Duran ve Durak'ın cezai sorumluluğuna ilişkin mahkemenin kabulünde herhangi bir isabetsizliğin bulunmadığı, Ancak;

E..-K..

AŞ. ile yapılan sözleşme nedeniyle Birlik tarafından yapılmış gösterilen ödemeler toplamının, adı geçen şirketin kayıtlarına göre yapılan ödemelerden fazla olması, şirket tarafından Birliğe 20/09/2005 tarihli makbuz ile iade edilmiş gösterilen 249.097,82 TL'lik ödemenin gerçeği yansıtmadığının adı geçen şirket tarafından bildirilmesi, zimmete konu bu eylemin Birlik kayıtlarının incelenmesi ile ortaya çıkarılması mümkün olmayıp şirket kayıtlarındaki karşıt inceleme ile belirlenebilmesi, bu eylem yönünden sadece sanık Duran hakkında dava açılmış olması karşısında;

mahkemece bu kalemde 203.251,99 TL'nin temellük edilmesi olarak kabul edilen eylemin sanık Duran yönünden nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin yanılgılı değerlendirme ile basit zimmet olarak kabul edilmesi ve bu eylem yönünden hakkında açılmış bir dava bulunmayan sanık D.. Ç..'in de söz konusu zimmet eyleminden sorumlu tutulması,

969 parsel için mükerrer kayıt yapılarak 2. defa ödenmiş gösterilen 100.000 TL'nin sanık Duran'ın zimmetinde olduğu halde bu miktarın avans ödemeleri içinde kabul edilerek zimmet toplamının dışında tutulması,

T... R... firmasına yapılan ödemeler ile ilgili olarak, meydana gelen zararın Duran'ın zimmetinde olduğu gözetilmeksizin bu miktarın sadece Birlik zararı olarak değerlendirilmesi,

Keza;

Mahkemece kasa açığı, ..... parsel, şufa davası, S.S. Ç....Kooperatifi ile ilgili ödemeler zimmet olarak kabul edilmiş ise de;

-Kasa açığı olarak kabul edilen miktar yönünden savunmada belirtilen harcamaların doğruluğu hususunda D.Yapı firması yetkilisi A... G...'un tanık olarak dinlenmesi,

-Birlik ile ilgisi bulunmayan N..T.. isimli kişi adına tescil edildiği anlaşılan .. parsel için B.. tarafından ödendiği anlaşılan 327.500 TL ile ilgili olarak, taşınmazın adına tescil edildiği N..T..'ın tanık sıfatıyla dinlenmesi,

-Mahkemece nitelikli zimmet olarak kabul edilen eylemlerden; şufa davası nedeniyle B.. avukatı tarafından sanık Duran'a 07/05/2004 tarihinde ödenen 49.615,35 TL'nin B..kayıtlarına intikal ettirilmediği iddiası ile ilgili olarak, öncelikle sanık savunmasının dayanağı olan aynı tarihli ibraname ve protokolde imzaları bulunan Avukat M..B.. ve Y..

T..'ın, belgelerin içeriklerinin doğruluğu hususunda tanık olarak dinlenmeleri, müfettiş raporunun ekleri arasında yer alan muavin defteri örneğinde 2004 yılı aralık ayında "arsa için ödenen" hesabına "07/05/2004'te sehven unutulan kaydın tashihi" açıklamasıyla alacak olarak kaydedilen 49.615,35 TL'nin aynı ödemeye ilişkin olup olmadığının kurum kayıtları yeniden araştırılarak söz konusu miktarın savunmadaki harcamalarda kullanılmayıp gecikmeli olarak kayıtlara intikal ettirildiğinin belirlenmesi halinde eylemin kullanma zimmeti suçunu oluşturduğu ve bu miktarın nemasının zimmete esas alınması,

-S.S. A.. Ç..E.. K..Yapı Kooperatifi'nden yapılan tahsilatlarla ilgili olarak ise bu kooperatifin B... yaptığı ödemelerin tarihleri B.. hesaplarına giriş tarihleri ile beraber belirlenip, savunmaya esas olarak ibraz edilen tarihsiz protokolde imzası bulunan Mustafa İskender'in, söz konusu belgenin içeriğinin doğru olup olmadığı hususunda tanıklığına başvurulması, adı geçen kooperatifin kayıtları incelenip gerektiğinde olay tarihindeki yetkililerinin dinlenmesi, M.. İ..'e protokol ile ödenmiş gösterilen miktarın, kooperatif tarafından Birliğe ödenen toplam miktarın içinde yer alıp almadığı hususlarının araştırılması,

Bu eksiklikler giderildikten sonra toplam zimmet miktarının önceki bilirkişiler dışında oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla her bir sanık ve eylem yönünden ayrı ayrı belirlenip sonucuna göre hüküm kurulmasının gerektiği gözetilmeksizin eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de,

TCK'nın 3 ve 61. maddeleri uyarınca meydana gelen zarar miktarı, sanığın kastının yoğunluğu ve eylem sonrası davranışlarının sanık Duran hakkındaki temel cezanın takdirinde gözetilmeyerek alt sınırdan ceza verilmesi,

Sanık D.. G.. hakkında takdiri indirime ilişkin TCK'nın 62. maddesi gereğince indirim yapılırken sonuç cezanın 7 yıl 9 ay 22 gün yerine maddi hata sonucu 7 yıl 8 ay 22 gün olarak, sanık D.. Ç.. hakkında da takdiri indirime ilişkin TCK'nın 62. maddesi gereğince indirim yapılırken sonuç cezanın 5 yıl 2 ay 15 gün yerine aynı şekilde 5 yıl 1 ay 15 gün olarak belirlenmesi suretiyle eksik cezaya hükmolunması,

Soruşturma aşamasında bir süre tutuklu kalan sanık D.. Ç..'in tutuklulukta geçen sürelerinin gerekçeli karar başlığında gösterilmemesi ve hakkında TCK'nın 63. maddesinin uygulanmaması,

5237 sayılı TCK'nın 53/1-d maddesindeki yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işleyen sanıklar Duran ve Durak hakkında aynı Kanunun 53/5. madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Lehe kabul edilip uygulanan 5237 sayılı TCK'ya göre; zimmet suçunun kamu görevlileri kişiler tarafından işlenebilmesi ancak sanık Rüstem'in ilgili Birlik'te herhangi bir resmi görevinin bulunmaması karşısında, hukuki sorumluluğunun 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesi gereğice azmettiren veya yardım eden olarak değerlendirilmesi gerekirken

bu husus tartışılmaksızın yetersiz gerekçeyle fail olarak kabul edilmesi,