Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/2575 K.2016/9071

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Hükmolunan ceza miktarı itibariyle koşulları bulunmayan ve süresinden sonra yapılan sanık ... müdafiin duruşma isteminin CMUK'nın 318. maddesi uyarınca REDDİNE, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün bulunmuş yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Hüküm kurulurken uygulama maddesinin TCK'nın 235/2-c maddesi yerine aynı Kanunun 235/2-a-4.c. maddesi yazılarak CMK'nın 232/6. maddesine aykırı davranılması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiileri ve katılan sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden yargılama yapılmaksızın düzeltilmesi mümkün bulunduğundan aynı Yasanın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasındaki "235/2-a-4.c" ibaresinin "235/2-c" şeklinde değiştirilmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanıklar ... ve katılan sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

... Temizlik Ltd. Şirketini temsil yetkisi olan sanık ...'in ihale tarihinden önceki bir tarihte ...

2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/206 Esas sayılı dosyası kapsamında ihaleye fesat karıştırma suçundan yargılandığı halde suça konu ihaleye girdiğinden bahisle hükümlülüklerine karar verilmiş ise de, TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan,

bu sebeple dolaylı failliğe elverişli bulunmayan ve TCK'nın 235/2-a maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye teklif veren sanıklar tarafından işlenemeyeceği ve bu suçun faili olamayacakları dikkate alındığında, kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası bulunmaması, faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmaması nedeniyle unsurları oluşmayan atılı ihaleye fesat karıştırma suçundan sanıkların beraatlerine karar verilmesi gerektiği halde yanılgılı değerlendirmeyle mahkumiyet hükmü tesisi,