Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/4642 K.2016/5979

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi. CMK'nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün 26/03/2014 havale tarihli dilekçe ile vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanunun 18. maddesindeki "...Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı,

başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır." düzenlemesinin verdiği yetkiye dayanılarak Hazinenin katılma isteminin kabulüne karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve yasaya uygun olduğundan yerinde görülmeyen Cumhuriyet Savcısı ve katılan Hazine vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 07/06/2016 tarihinde sanık ... hakkındaki hüküm açısından oyçokluğuyla, diğer sanıklar hakkındaki hükümler açısından ise oybirliğiyle karar verildi. KARŞI OY.

Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/6519 soruşturma sayılı evrakında Antalya Kambiyo müdürü olarak görev yapan ...'ın Manavgat ve Alanya'da döviz büroları işleten ... vasıtasıyla rüşvet almak iddiasına ilişkin olarak CMK'nın 135. maddesi uyarınca kullanımlarında olan GSM hatlarının iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayıt altına alınması hususunda Antalya 3. Sulh Ceza Mahkemesinden talepte bulunulduğu ve anılan mahkemenin 04/05/2008 tarih ve 2008/1128 D.İş sayılı kararıyla talebin kabulüne karar verildiği,

yapılan soruşturma sonucunda şüpheli ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında 04/07/2011 tarihli iddianame ile rüşvet almak ve vermek suçundan kamu davası açıldığı ve yapılan kovuşturma sonucunda da özetle sanıkların üzerlerine atılı suçu işledikleri sabit olmadığından bahisle beraatine karar verildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Sayın çoğunluk ile aramızdaki hukuki görüş farklılığı iletişimin tespiti kapsamında elde edilen delillerin dolandırıcılık suçu yönünden yasal delil olarak kabul edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır. CMK'nın 170/1. maddesine göre kamu davası açma görevi Cumhuriyet Savcısı tarafından yerine getirilir. Anılan hükmün 4. fıkrasına göre de iddianamede yüklenen suçu oluşturan olaylar mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır.

Nitekim Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı yapmış olduğu soruşturma sonucunda sanıkların sabit gördüğü eylemlerinin rüşvet almak ve vermek suçunu oluşturacağı düşüncesine varmış ve bu sebeple sanıklar hakkında TCK'nın 252. maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açmıştır. CMK'nın 225. maddesine göre hüküm ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir. Mahkeme fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.

Dolayısıyla Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesince sanıklara ek savunma hakkı tanınmak suretiyle iddianamedeki anlatımla bağlı olmak koşulu altında sanıkların dolandırıcılık, görevi kötüye kullanma veya irtikap suçlarından cezalandırılmaları da teorik olarak mümkündür.

Somut olayda, sanıklardan ...'ın 01/10/2004 tarihinde Antalya Kambiyo Müdürü olarak göreve başladığı, 04/08/2006 tarih ve 26249 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 05/07/2006 tarih ve 2006/10697 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Hazine Müsteşarlığı bünyesindeki kambiyo müdürlükleri ile bu müdürlüklerin görev alanına dahil illerin yeniden düzenlendiği ve Antalya Kambiyo Müdürlüğünün görev ve sorumluluklarının Mersin Kambiyo Müdürlüğüne verildiği, ...'ın 08/03/2010 tarihine kadar Antalya Kambiyo Müdürü sıfatını taşıdığı ancak 04/08/2006 tarihinden sonra herhangi bir yetki ve görevinin kalmadığı,

bu tarihten sonra sanıklardan Alpaslan'ın sanık ... adına sanıklar Abdurrahman ve Aydın'dan menfaat temin etmeye çalıştığı, sanık ...'in bu hususta bilgi sahibi olduğunun kuşkuda kaldığı, dolayısıyla Alpaslan'ın eylemlerinin dolandırıcılık suçu kapsamında değerlendirilmesi gerekeceği düşüncesi tarafımızda oluşmuştur. Rüşvet almak suçu genel olarak kamu görevlisi tarafından işlenen özgü bir suçtur.

Kamu görevlisinin bilgisi olmadan ya da yetki sahası sınırları dışındaki bir görev nedeniyle menfaat temin edilmesi de sıkça rastlanan durumlardandır. Rüşvet suçunun tüm unsurları itibariyle oluşup oluşmadığı ancak kovuşturma suçunda elde edilen tüm deliller birlikte değerlendirilerek belirlenebilecektir. Dolayısıyla somut olayda rüşvet suçu ile dolandırıcılık suçu arasında hukuki ve fiili olarak kolayca dönüşme ihtimali bulunmaktadır.

Bu husus Yargıtay Ceza Genel kurulunun 2006/5-154-145 E.K. sayılı kararında açıkça ifade edilmiştir. Bir başka anlatımla henüz soruşturmanın başında sanıklara isnat olunan fiillerin rüşvet mi, görevi kötüye kullanma suçunu mu, yoksa dolandırıcılık suçunu mu oluşturacağını belirlemek her zaman mümkün olmamaktadır. Hatta bu belirlemenin kovuşturma evresinde dahi yapılmasında güçlüklerle karşılaşıldığı bilinen bir gerçektir.

Dolayısıyla soruşturma safhasında rüşvet suçu kapsamında şüpheli hakkında iletişimin tespiti hususunda alınan karara bağlı olarak elde edilen delillerin kovuşturma evresinde rüşvet suçunun kolayca dönüşme ihtimali bulunan dolandırıcılık suçu yönünden de yasal delil vasfında olduğu kanaatindeyim. Gerek Dairemizin (2013/16791 E.-2014/516 K.) uygulaması, gerekse Ceza Genel Kurulunun uygulamaları da (2006/5-MD-154 E., 2007/15 K.) bu doğrultudadır.

Somut olayda CMK'nın 138/2. maddesinin uygulama koşulları da esasen bulunmamaktadır.

Zira ortada CMK'nın 135. maddesi kapsamında yürütülen bir koruma tedbiri uygulamasında tesadüfen elde edilmiş başka bir suça ilişkin delil elde edilmesi durumu değil, tam aksine suç soruşturmasına konu aynı fiile ilişkin elde edilen delilin değerlendirilmesi neticesinde katalog suçlardan olan rüşvet suçunun kolayca dönüşme ihtimali bulunan dolandırıcılık suçunda bu delilin kullanılması durumu söz konusudur.

Bu sebeple sanıklardan Alpaslan hakkında koruma tedbiri kapsamında elde edilen ve yasal olan delillerin değerlendirildiğinde sanığın Aydın ve Abdurrahman'a yönelik eylemlerinin dolandırıcılığa teşebbüs suçlarını oluşturduğu ve mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.