Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/9076 K.2017/4711

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

Suç tarihinde....ili ..... ilçesi .....Belediyesi başkanı olarak görev yapan sanık ...'un, 2008 yılında belde içerisinden geçen derenin temizlenmesi işi belediye işçileri tarafından yapıldığı halde söz konusu hizmetin doğrudan temin usulü ile dünürü olan diğer sanık ...'dan alındığına ilişkin sahte evrak düzenlemek suretiyle belediye bütçesinden usulsüz şekilde 6.500.00 TL ödeme yapılmasını sağlaması şeklinde gelişen olayda, usulüne uygun şekilde düzenlenen bir ihale veya imzalanan bir sözleşme bulunmadığından sanıkların eylemlerinin ihaleye veya edimin ifasına fesat karıştırma suçları kapsamında değerlendirilemeyeceği,

icra ettiği görevi gereği koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu belediye bütçesinden diğer sanığa haksız yere ödeme yapılmasını sağlayan sanık ...'un zimmet ve edimin ifasına fesat karıştırma olarak kabul edilen eylemlerinin kül halinde zimmet olarak değerlendirilmesi gerektiği, TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilen zimmet suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri nazara alındığında,

kamu görevlisi olmayan ve suça azmettirdiği yönünde delil bulunmayan sanık ...'nın aynı Kanunun 39. maddesi uyarınca bu suça yardım eden olarak sorumlu tutulması gerektiği nazara alınmadan yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hükümler kurulması,

Sahtecilik suçuna konu belgede sadece sanığın imzasının bulunduğu nazara alınarak, ilgili belediyeden sorulmak suretiyle ödeme usulü belirlenerek sanığın tek başına bu belgeyi düzenleme yetkisinin bulunup bulunmadığının tespiti ve belgede sahtecilik suçlarında aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdirinin hakime ait olduğu da gözetilerek, suça konu belge asılları celp edilip incelenmek suretiyle, özelliklerinin duruşma tutanağına yazılması ve denetime olanak verecek şekilde belge aslının dosya içine konulması gerektiği gözetilmeden ve iğfal kabiliyetinin ne şekilde oluştuğu kararda tartışılıp değerlendirilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle sanık ...'un bu suçtan mahkumiyetine karar verilmesi,

Belediye adına kayıtlı telefon hattını özel işlerinde kullanmak suretiyle görevini kötüye kullandığı iddiası ile cezalandırılması talep edilen ve hazırlık evresinde söz konusu telefon hattını genel olarak resmi işlerde kullandığını beyan eden sanık ...'a kovuşturma aşamasında bu husustaki savunmasının ayrıntılı olarak ve keza telefon hattının ne şekilde tahsis edildiğinin de ilgili belediyeden sorulmadığı,

görüşme kayıtlarının tespiti amacıyla Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'na yazılan müzekkerede telefon numarasının hatalı olarak bildirilmesi nedeniyle farklı bir hatta ilişkin kayıtların gönderildiği anlaşılmakla, sanığın bu husustaki detaylı savunması alınarak ilgili belediyeden telefonun ne şekilde tahsis edildiğinin sorulması,

Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'ndan suça konu döneme ilişkin görüşme kayıtlarının getirtilmesi ile sanığın yaptığı görüşmelerin ne kadarının özel görüşme olarak değerlendirilebileceği üzerinde durulması ve önceki dönemlerde ödenen fatura tutarları da tespit edilerek karşılaştırma yapılması suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de,

Zimmet suçunu açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlediği kabul edilen sanık ... hakkında basit zimmetten hüküm kurularak eksik ceza tayini,

Yüklenen suçları TCK'nın 53/1-a madde ve bendindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlediği kabul edilen sanık ... hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince bu hak ve yetkilerin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerekirken hangi hak ve yetkiye ilişkin olduğu gösterilmeksizin yazılı şekilde hükümler kurulması,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,