Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2015/1134 K.2018/8332

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

...

Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, müşteki ...'ın alacağının tahsili için icra takibinde bulunmak üzere 15/10/2008 tarihinde vekilliğini üstlendiği ve aynı tarihte Sorgun İcra Müdürlüğünün 2008/1832 Esas sayılı dosyası üzerinden müştekinin alacaklı tanık ...'ın borçlu olduğu 10.500 TL bedelli senetle ilgili olarak icra takibi başlattığı, 22/04/2011 tarihinde haricen borçlu ...ten 8.000 TL tahsil ettiği halde, müştekiye tahsil ettiği paradan mahsup sonucu kalan 2.300 TL'yi ödemeyerek mağduriyetine sebebiyet verip görevini kötüye kullandığı kabul edilen somut olayda;

sanığın, müşteki ile borçlunun 8.000 TL'ye anlaştıklarını, müştekinin vekili olarak takip ettiği diğer icra ve dava dosyalarındaki vekalet ücreti alacaklarını tahsil ettiği 8.000 TL'den mahsup talebinde bulunduğunu, fakat müştekinin bunu kabul etmediğini savunması,

tanık ...'in ise müştekiyi tanımadığını, sanığın kendisini arayıp "davayı kazandım bize 8.000 TL borcun var" dediğini, sanığa bu miktarı elden ödediğini beyan etmesi karşısında, sanığın hak ettiği vekalet ücreti miktarı ile hapis hakkı bulunduğuna yönelik savunmasını da karşılayacak şekilde, öncelikle müştekinin dinlenerek sanık tarafından kendisine herhangi bir ödeme teklif edilip edilmediğinin, sanık ile aralarında yazılı ücret sözleşmesi olup olmadığı,

sanığa herhangi bir ödeme yapıp yapmadığı ile elinde buna ilişkin belge bulunup bulunmadığının sorulmasından, var ise dosya arasına alınmasından, yine sanığın savunmasında belirttiği icra ve dava dosyalarının araştırılıp varsa onaylı örneklerinin getirtilmesinden ve gerektiğinde dosyanın kül halinde bilirkişiye tevdi edilerek sanığın hak ettiği alacak miktarına ilişkin olarak rapor aldırılmasından sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

-2- Kabule göre de;

1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve Barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden avukatların kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı,

5237 sayılı TCK'nın 5. maddesinin 01/01/2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle anılan Kanunun genel hükümlerine aykırı olan sınırlayıcı nitelikteki Avukatlık Yasasının 62. maddesinin özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçları açısından zımnen ilga edilmiş sayılmasının gerektiği ve TCK'nın 247. maddesine göre zimmete geçirilen malın devlete veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşması bakımından öneminin bulunmadığı da nazara alınarak, sanık avukatın 22/04/2011 tarihinde tahsil ettiği 8.000,00 TL'yi müvekkiline vermemesi şeklindeki eyleminin zimmet suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,