Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2015/6546 K.2020/12536

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

İhaleye fesat karıştırma suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, CMK'nın 260/1 ve 3628 sayılı Yasanın 18. maddelerinin verdiği yetkiye dayanılarak sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasına CMK'nın 237/2. maddesi hükmü uyarınca katılmasına, Hazinenin sanıklara isnat edilen sahtecilik suçundan doğrudan zarar görmediği, bu itibarla bahse konu suçtan verilen beraat hükümlerini temyiz hakkının bulunmadığı gözetilerek,

vekilinin bu suça ilişkin katılma ve temyiz isteminin CMUK'nın 317. maddesi gereğince REDDİNE, incelemenin katılan ... vekilinin sanıklar hakkında kurulan tüm hükümlere, Hazine vekilinin ise ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazları ile sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

... Devlet Hastanesinde görev yapan sanıkların, medikal firmalardan borç olarak alınan tıbbi sarf malzemelerinin alımlarına ilişkin sonradan ihale evrakı hazırlayarak kamu zararına sebebiyet verdikleri iddia edilen dava konusu somut olayda;

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07/02/2006 tarihli ve 2005/11-119 Esas, 2006/15 sayılı Kararına nazaran, önceden alınan hizmet için sonradan şeklen yapılan ihalenin hukuka aykırılığı ve ortada gerçek bir ihalenin bulunmaması nedeniyle ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biriyle usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu,

ihalenin şeklen yapılıp ihaleye konu işin daha önceden icra edildiğinin anlaşılması halinde, ihale komisyonu kararı öncesinde alım işlemlerini yapan daha sonra buna ilişkin olarak mevzuata aykırı belge düzenleyerek fiili durumu hukukileştirmeye çalışan kamu görevlilerinin görev gereklerine aykırı hareket ederek alımın gerçekleştirildiği kişiye yarar sağladığının, ihaleye girme olanağı bulunan kişilerin bu olanaktan yoksun bırakılmaları suretiyle de onların mağduriyetine neden olduklarının, bu suretle görevi kötüye kullanma suçunun,

işler yapılmadan üçüncü kişi lehine yarar sağlama kastıyla ödeme yapıldığının anlaşılması halinde diğer koşulların da varlığı halinde zimmet suçunun, daha önce ödemeleri yapılmış işe veya alıma ilişkin yeniden belge düzenlenip ödeme yapılması halinde ise para görevin normal fonksiyonu gereği verilmiş olmadığından,

koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmayan kişiler yönünden yasal tevdi unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği ve kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçlarının işlendiğinin kabul edilmesi gerekeceği, bu haliyle maddi gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılabilmesi açısından, öncelikle söz konusu alıma dair tüm bilgi ve belgeler temin edilerek, ihale evraklarının sonradan fiili duruma uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği hususu üzerinde de durularak, tüm bilgi ve belgelerin tamamlanmasından sonra,

dava dosyasının ihale sürecine yönelik teknik incelemeler için Sayıştay emekli uzman denetçilerinden seçilecek bilirkişi heyetine tevdi edilip, sanıkların görev ve sorumluluklarını irdeler şekilde tüm alım ve yapılan işler bakımından ihale yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise ihaleye ne şekilde fesat karıştırıldığı hususlarında ihale mevzuatı açısından ayrıntılı ve gerekçeli rapor alındıktan sonra hasıl olacak sonuca göre sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hükümler kurulması,