Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2016/10401 K.2017/5623

Mahalli mahkemece bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi; Sanıklar hakkında tayin olunan ceza miktarına göre sanıklar müdafiin duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Mahkemece, Dairemizin 24/09/2013 gün ve 2012/8939 Esas, 2013/9143 Karar sayılı bozma ilamına uyulmasına karar verildiği halde bozma gereğinin tam olarak yerine getirilmediği, suç tarihlerinde kooperatifin sağladığı tüm gelirler ile kooperatifin gaye ve inşaatları için yapılanlar dahil tüm giderlerinin, kasa ve banka hesap bakiyelerinin belirlenmesi, bakiye ile kayıtlarda görünen para miktarının karşılaştırılıp iddianameye konu eylemler ile savunmalar da ayrı ayrı değerlendirilerek; zimmetin bulunup bulunmadığı,

zimmet varsa miktarı ile her bir sanığın görev yaptığı dönem de dikkate alınarak sorumlu olduğu miktarın ne olduğu hususlarında rapor aldırılmasından sonra sanıkların hukuki durumun tayin ve takdiri gerekirken, ...

1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/37 değişik iş sayılı dosyasında bilirkişi marifetiyle yaptırılan tespitte kooperatife yapılan işin değerinin 1.926.626 TL, iş bu temyize konu dosyamızda ise 1.846.109 TL olarak tespit edilmesi karşısında, anılan dosyanın getirtilerek raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi, dosyada mevcut 02/03/2004 tarihli yönetim devir teslim tutanağında kooperatifin 79.364 TL borçla yeni yönetime devredildiğine ilişkin tespitin bilirkişi incelemesinde nazara alınması,

buna göre kooperatifin gelir ve giderlerinin kesin olarak belirlenip, kasa ve hesapta bulunan miktarın da göz önüne alınarak zimmet miktarının tam olarak tespit edilmesi yerine, iddianamede yer alan 10 adet sahte fatura bedelinin zimmet kabul edilmesi suretiyle eksik araştırma ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Sanıkların içeriği itibariyle sahte faturaları kullanmak suretiyle 128.397 TL'yi zimmetlerine geçirdikleri ve lehe yasanın 765 sayılı TCK olduğu kabul edilmiş ise de, nitelikli zimmet suçuna, olay tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK 'nın 202/2 ve 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 247/2. maddelerinde yer verildiği,

765 sayılı TCK'nın 202/2. maddesine göre, "maddenin birinci fıkrasında tanımlanan zimmet suçu, dairesini aldatacak ve fiilin ortaya çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenirse", faile daha ağır ceza verileceği, 5237 sayılı TCK'nın 247/2. maddesine göre ise "suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde", verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı, her iki yasadaki düzenlemeye göre nitelikli zimmet suçunun oluşumu için zimmetin hile ile gerçekleştirilmesi gerektiği,

765 sayılı Yasanın ayrıca hilenin dairesini aldatacak ve eylemin ortaya çıkmasını önleyecek vasıfta olması koşulunu aradığı, somut olayda ise; sanıkların zimmetine geçirdikleri miktarın kooperatif kayıtları ve daire içi araştırma sayılan imalatların karşılaştırılmasıyla belirlenmesi nedeniyle eylemlerin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 202/1. maddesinde düzenlenen basit zimmet suçunu oluşturduğu gözetilmeden nitelikli zimmet olarak kabulüyle yazılı şekilde hükümler kurulması,