Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2016/8903 K.2017/5290

Mahalli mahkemece bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Suç tarihinde Jandarma karakol komutanı olan sanığın, sorumlu olduğu bölgede yapılan kaçak inşaatlara ilişkin tutulan tutanakları inşaat sahiplerinden elde ettiği menfaat karşılığında işlemsiz bıraktığı, ayrıca Silivri Cumhuriyet Başsavcılığının 556 sayılı K.H.K'ya muhalefet eyleminden ötürü yürüttüğü 2003/1180 hazırlık sayılı soruşturmasına katılarak görevinin gereklerine uygun davranmak için şikayetçi firma temsilcilerinden 400 dolar ve 200 TL aldığı iddia edilen olayda, inşaatlara yönelik 09/12/2003 tarihinde mahalline gidilerek Jandarma görevlilerince yapılıp tutanağa bağlanan görgü ve tespitlerin akıbetinin araştırılması,

varsa soruşturma, kovuşturma ya da idari yaptırım evraklarının dosya arasına alınması, sanığın kaçak inşaat sahiplerinden inşaatların yapımına göz yumması amacıyla karakol ihtiyaçları için mi, yoksa kendisi için mi para istediğinin ve karakola herhangi bir menfaat temininde bulunup bulunmadıkları yönünde mağdurların yeniden dinlenerek olay tarihinde aynı karakolda görev yapan ve dosya kapsamından olayla ilgisi olduğu belirlenen kişilerin tanık olarak beyanlarına başvurulup sanığın elde ettiği iddia olunan paraları karakolun ihitiyaçları için harcayıp harcamadığının sorulması,

hasıl olacak sonuca göre sanığın sıfat ve konumu da nazara alınarak suç vasfının tayin ve takdiri gerekirken eksik incelemeyle ve suç vasfında da yanılgıya düşülerek eylemlerin kül halinde görevi kötüye kullanma kabul edilmek suretiyle yazılı şekilde zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırma kararı verilmesi,

Silivri Cumhuriyet Başsavcılığının 1999/2256 sayılı soruşturması kapsamında 15/10/1999 günü yapılan arama sonucunda el konulan ve jandarma karakolunun deposunda muhafaza edilen toplam 3850 kg asit anhidrit maddesinin bulunduğu 154 adet dolu 7 adet boş tenekeden 19 adetine karşılık gelen 475 kg miktarının sanık tarafından zimmetine geçirildiği iddia ve kabul olunmuş ise de; 5237 sayılı TCK'nın 247.

maddesinde düzenlenen zimmet suçunun oluşması için "kamu görevlisinin veya özel mevzuatları gereği kamu görevlisi gibi cezalandırılabilen kişilerin görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının yararına zimmetine geçirmesinin" gerektiği, bahsi geçen soruşturma kapsamında karakol deposunda tutulan asit anhidrit maddesinin Suç Eşyası Yönetmeliğinin 5/4. maddesideki ''Elkonulan eşya,.......soruşturma evrakının numarası yazılmak suretiyle Cumhuriyet başsavcılığına tevdi edilir.'' ile 10/3. maddesindeki ''Emanet bürosunda,

soruşturma ve kovuşturma sonuna kadar saklanması sırasında bozulacak veya değerlerini açık bir şekilde kaybedecek olan yahut nitelik, ebat ve sayı itibarıyla muhafazaları zor olması nedeniyle saklanması mümkün olmayan eşya hakkında; özel düzenleme bulunmayan hâllerde, soruşturma evresinde hâkimden ve kovuşturma evresinde yargılamayı yapan mahkemeden;

soruşturma veya kovuşturma sonu beklenmeksizin satılmalarına veya 18 nci maddede yazılı mercilerden birine yahut uygun görülen başka bir mercie teslim edilmelerine karar verilmesi istenir.'' hükümleri, yine 5607 sayılı Kanunun 11/1. maddesindeki ''Kaçak şüphesiyle elkonulan eşya ile 10 uncu maddenin ikinci fıkrası gereğince alıkonulan her türlü taşıt ve araç;

miktarı, cinsi, markası, tipi, modeli, seri numarası gibi eşyanın ayırıcı özelliklerini gösterir bir tutanakla gümrük idaresine teslim edilir.'' ile geçici 3/3. maddesindeki ''Eşyanın miktar bakımından fazla olması veya saklanması özel tesis ve tertibatı gerektirmesi halinde, eşya, özelliklerine göre doğrudan ilgili idarelere, bunun mümkün olmaması halinde İçişleri Bakanlığı, Gümrük Müsteşarlığı ile ...

Bakanlığı Tasfiye İşleri Döner Sermaye İşletmeleri Genel Müdürlüğünce belirlenecek usûl ve esaslara göre mahallin en büyük mülkî amirinin uygun göreceği bir yere konulur.'' şeklindeki düzenlemeler nazara alındığında, muhafaza altında tutulması veya teslim edilmesi gereken yerin açıkça araştırılıp tespit edilmesi, bu suretle sanık hakkında yasal tevdi şartlarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesinden sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde zimmet suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,

Soruşturma kapsamında el konulan ve karakolun deposunda muhafaza edilen 3850 kg asit anhidrit maddesinin 475 kilogramlık kısmının zimmete geçirildiği kabul edildiği halde; 20/11/2003 tarihinde idari tahkikat kapsamında karakol deposunda yapılan sayım sonucunda yargılamaya konu asit anhidrit maddesinin 4062,5 kilogramının mevcut olarak belirlenmesiyle meydana gelen çelişkinin giderilmemesi,

Kabule göre de;

Gerekçeli karar başlığında mağdurların isimlerine yer verilmemesi,

Kamu davasının zamanaşımı nedeniyle 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesi yerine ortadan kaldırılmasına karar verilmesi,

Sanığın, zimmetinde kalan asit anhitrit maddesinin zayi olduğundan bahisle 02/07/2003 tarihinde gerçeğe aykırı tutanak tanzim etmek şeklindeki eylemini, zimmetin ortaya çıkmasını önlemek amacıyla hileli davranışlarla gerçekleştirdiği, ancak bu hususun yapılacak ölçümle tespitinin mümkün bulunduğu, dairesini aldatacak mahiyyette olmadığı gözetilerek ve 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesindeki düzenleme de nazara alınarak lehe yasa değerlendirmesinin 765 sayılı TCK'nın 202/1. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 247/1-2, 204/2. maddeleri karşılaştırılmak suretiyle yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Sanığın zimmetine geçirdiği kabul edilen 3.440 TL değerindeki asit anhidritin 2003 yılı itibariyle günün ekonomik koşulları ve paranın satın alma gücü ile Dairemiz uygulamalarına göre hafif ve az nitelikte olduğu gözetilerek 5237 sayılı TCK'nın 249 ve 765 sayılı TCK'nın 219/3. maddelerinin uygulanmaması,

765 sayılı TCK'nın 219/son maddesi uyarınca müebbeten memuriyetten men cezası verildiği halde sanık hakkında ayrıca aynı Kanunun 31. maddesinin de uygulanması,