Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2017/163 K.2018/9672

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

Hükmolunan sonuç ceza miktarı itibarıyla koşulları bulunmayan sanık müdafin duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız olarak yapılmasına, CMK'nın 260/1. maddesine göre zimmet suçundan katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan Hazinenin, kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanunun 18. maddesindeki "...Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde ... Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır." düzenlemesinin verdiği yetkiye dayanılarak kamu davasına katılan olarak KABULÜNE karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

3628 sayılı Yasanın 17 ve 18. maddeleri uyarınca davanın mahkemece Milli Savunma Bakanlığına ihbarı mümkün bulunmuş, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Anayasa Mahkemesinin 01/12/2012-28484 tarih ve sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 20/09/2012 gün ve 2012/45-125 sayılı Kararı ile Anayasaya aykırı görülerek iptal edilen Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun asker kişiler başlıklı 10. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan (c) bendinde "Milli Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel"in asker kişi sayılacağına ilişkin düzenleme nedeniyle, ... 6. Mekanize Piyade Tümen

Komutanlığı ... Şube Müdürlüğünde sivil memur olarak görev yapan sanığın, kendisine teslim edilen, askeriye ile ilişiği kesilen kişilere yapılan 6.716,37 TL fazla ödemeyi ... Hazinesine iade etmesi gerekirken mal edinmesi şeklindeki eylemlerinin 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı nazara alınmadan, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Sanığa ek savunma hakkı tanınmadan iddianamede yer almayan TCK'nın 43. maddesinin uygulanması suretiyle CMK'nın 226. maddesine aykırı davranılması,

Zimmete konu 6.716,37 TL'nin, suç tarihindeki ekonomik koşullara ve Dairemiz uygulamalarına göre değer azlığı sınırında kalması nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 249. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Suçun 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı TCK'nın 53. maddesinde yer alan bazı ibarelerin iptaline ilişkin kararının değerlendirilmesi lüzumu,