Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2017/6657 K.2021/1233

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: Dairemizin 14/01/2014 tarihli ve 2012/14312 Esas, 2014/405 Karar sayılı bozma ilamında sair temyiz itirazları reddedilmiş ise de; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 24/01/1983 tarihli ve 8-486/6 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, bozma ilamına konu hüküm ya da hükümlerle ilgili olarak açıkça onama kararı verilmedikçe sair temyiz itirazlarının reddedilmesinin kesin ve mutlak bir bağlayıcılığının bulunmadığı gözetilerek yapılan incelemede;

Gaziantep Barosuna kayıtlı serbest avukat olarak görev yapan sanığın, Gaziantep 2. Aile Mahkemesinin 2006/493-1275 Esas ve Karar sayılı dosyasında hükmedilen tedbir nafakasına ilişkin ilamı alacaklı katılan vekili sıfatıyla icra takibine koyduğu, peyderpey yaptığı toplam 4.041,00 TL tutarındaki tahsilattan, katılanın şikayetinden sonra tanık ...'a 17 Kasım 2009 tarihinde 2.500 TL'sini, 26 Kasım 2009 tarihinde ise 800 TL'sini vermek suretiyle bir kısmını ödediği iddia ve kabul olunan somut olayda; sanığın tahsil ettiği paraları süresinde katılanın oğluna ödediğine yönelik savunması,

tanıkların ödemenin yapıldığı tarihe ilişkin çelişkili beyanları ve 10/07/2009 tarihli ibraname içeriğine göre sanığın savunmasının aksine atılı suçu işlediğine dair mahkumiyetine yeterli, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle CMK'nin 223/2-e maddesi uyarınca beraati yerine, yanılgılı değerlendirme sonucunda yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

Serbest meslek mensubu avukatların 01/01/2009 tarihinden sonra görevleri nedeniyle zilyetliği kendilerine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü oldukları malları uhdelerinde tutmaları halinde 5237 sayılı TCK’nin 247. maddesinde düzenlenen zimmet suçunun faili olabilecekleri, buna göre de sanığın sübutu kabul edilen 27/12/2006, 29/01/2007, 27/02/2007, 24/04/2007, 05/06/2007 11/06/2007, 30/10/2007 ve 22/09/2008 tarihli eylemlerinin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı,

hükümden sonra 24/10/2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan ve 5237 sayılı TCK'nin 155/2. maddesinde tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında.

5237 sayılı TCK'nin 7/2. maddesinin ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.'' hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik CMK'nin 254. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Mahkemece zimmet miktarı olarak kabul edilen 4.041,00 TL'nin son suç tarihi olan 17/06/2009 tarihi itibarı ile ekonomik koşullar ve paranın alım gücü nazara alındığında değerinin azlığı karşısında TCK'nin 249/1. maddesi uygulanarak cezada indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Dairemizin 14/01/2014 tarihli ve 2012/14312 Esas, 2014/405 Karar sayılı bozma ilamı doğrultusunda hüküm kurulduktan sonra CMUK'un 326/son maddesi gereğince ceza miktarı bakımından kazanılmış hak nazara alınarak infaz edilmesi gereken sonuç cezanın 3.000 TL adli para cezası olarak belirlenmesi ile yetinilmesi gerekirken sanık hakkında bozmadan önceki uygulamaya göre yeniden hüküm kurulması,