Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2020/1587 K.2023/9792

Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.05.2019 tarihli ve 2018/364 Esas, 2019/237 sayılı Kararının suçtan zarar gören ve katılan vekili tarafından temyizi üzerine yapılan ön incelemede:

Mahkemece, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun (1163 sayılı Kanun) Ek 1 inci maddesi ve Ek 2 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davanın Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına ihbarı mümkün görülmüştür.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasına göre zimmet suçundan açılan kamu davasında katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından 7417 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un yürürlük tarihi olan 05.07.2022 tarihinden önce temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu'nun (3628 sayılı Kanun) değişiklik öncesindeki 18 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazandığı kabul edilmiştir.

Sanıklar hakkında bozma üzerine zimmet suçundan kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (6723 sayılı Kanun) 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un (5320 sayılı Kanun) 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca katılanlar vekillerinin temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu,

1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi uyarınca temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereğince temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının, 12.06.2008 tarihli ve 2006/25669 Soruşturma, 2008/10996 Esas, 2008/413 numaralı İddianamesiyle sanıklar hakkında zimmet suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 247 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları, 53 üncü ve 55 inci maddeleri uyarınca cezalandırılmaları ayrıca sanık ... hakkında aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrasının uygulanması talebiyle kamu davası açılmıştır.

B. Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının, 19.09.2008 tarihli ve 2008/19165 Soruşturma, 2008/16292 Esas, 2008/667 numaralı İddianamesiyle sanıklar hakkında zimmet suçundan 1163 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 247 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca cezalandırılmaları talebiyle kamu davası açılmıştır.

C. Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.02.2009 tarihli ve 2008/387 Esas, 2009/104 sayılı Kararı ile 19.09.2008 tarihli iddianame ile açılan kamu davasının Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/283 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine ve yargılamanın 2008/283 Esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine karar verilmiştir.

Ç. Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.11.2013 tarihli ve 2008/283 Esas, 2013/412 sayılı Kararı ile sanıkların zincirleme nitelikte basit zimmet suçundan mahkumiyetlerine karar verilmiştir.

D. Dairemizin 10.05.2018 tarihli ve 2018/1836 Esas, 2018/3543 sayılı Kararı ile söz konusu hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

E. Temyiz incelemesine konu karar ile yüklenen suçun sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olmadığından bahisle beraatlerine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılanlar Hazine ve Ticaret Bakanlığı vekilinin temyiz sebepleri, uyulmasına karar verilen bozma ilamının gerekleri yerine getirilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulduğuna ve sair hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Ana dosya kapsamında; sanıklardan ...'in suç tarihlerinde S.S. ... Konut Yapı Kooperatifi başkanı, ...'un başkan vekili, ...'in ise muhasip üye olarak görev yaptıkları, 22.02.2003 tarihinde imzalanan sözleşme ile kooperatife ait 12121 ada 6 parsel üzerinde inşa edilen B bloğun mutfak tezgahları, merdiven basamakları, sığınak döşemeleri, süpürgelikleri ve asansör ön yüzünün mermer kaplama işinin ... Mermer firması sahibi ...

Yüksel’e KDV dahil 12.685 TL'ye verildiği, firmanın işin bitiminde biri 12.685 TL, diğeri 4.012 TL olan iki fatura düzenlediği, ikinci faturanın yapılan bir işe dayanmadığı, buna rağmen her iki faturanın kayıtlara intikal ettirildiği ve bu şekilde kooperatife ait 4.012 TL'yi zimmete geçirdikleri, kooperatifin bir kısım inşaat işlerini yaptırdığı ... İnş. Tur. Tic. Ltd.

Şti.’ne 1997 yılından sonra ve halen yaptırmakta olduğu işler karşılığında 438.746 TL avans verildiği, yaptırılan işin karşılığının 274.754 TL olduğu, buna göre anılan firmaya 163.996 TL fazla ödeme yapıldığı, 2004 yılı Ocak ayında kooperatif yönetim kurulu başkanı olan ... ve oğlu ... ’in anılan firmanın % 81,1 hissesini devraldıkları ve avans ödemelerinin de 2003, 2004, 2005 yıllarında yoğunlaştığı, bu manada anılan taşeron firmaya yapılan fazla ödemelerin kooperatif yönetim kurulu başkanı olan ...’e kooperatif parasının haksız yere aktarılması şeklinde ortaya çıktığı,

kooperatife ait 163.996 TL'nin ... tarafından zimmete geçirildiği iddiasıyla sanıkların cezalandırılmaları talep edilmiştir.

Birleşen dosya kapsamında; sanıkların 2000-2006 yılları arasında toplam 645 TL'yi Genel Kurul toplantılarına katılan Bakanlık temsilcilerine ödenmediği halde ödenmiş gibi gösterdikleri, ...’in yöneticilik yaptığı 2000-2006 yılı döneminde bu paranın tamamının ödendi olarak gösterilmesinden, ...’in 2002-2005 dönemlerinde görev yaptığı ve toplam 370 TL'nin ödendi olarak gösterilmesinden, ...’un 2002-2004 yılları arasında görev yaptığı ve toplam 270 TL'nin ödendi olarak gösterilmesinden sorumlu oldukları iddiasıyla zimmet suçundan cezalandırılmaları talebiyle kamu davası açılmıştır.

Mahkemece, bozma kararı sonrasında, mahallinde keşif yapılarak teknik rapor alındığı bilahare Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşan bilirkişi kurulundan rapor aldırıldığı, bilirkişi raporunda, kooperatif ile kooperatifin iş yaptığı şirket arasındaki ilişkilerin ticari hayatın olağan akışına uygun olup, kooperatifin şirketten alacaklı olduğu, alacak borç ilişkisinden kaynaklı fiilin hukuk mahkemelerinin konusunu oluşturduğu, kooperatifin muhasebe kayıtlarına intikal ettirilen miktarın ilgililerin zimmetinde değerlendirilmesinin mümkün olmadığı,

Bakanlık temsilcilerine ödeme yapıldığına ilişkin olarak düzenlenen tutanaklarla ilgili işlemlerin de mevzuat hükümleri doğrultusunda ödenen ücretler olarak değerlendirilmesi gerektiği, bununla ilgili sanıklara bir sorumluluk yüklenemeyeceğinin belirtildiği,

sanıkların savunmaları, kooperatif kayıtları, bilirkişi raporları, tespit tutanakları ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında, sanıkların kooperatifin parasını usulsüz mal edinmek suretiyle zimmet suçunu işledikleri yönünde savunmalarının aksine, cezalandırılmalarına yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı kanıt elde edilemediği gerekçesiyle "Şüpheden sanık yararlanır" şeklindeki evrensel ceza hukuku ilkesi de göz önüne alınarak 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca sanıkların atılı suçtan ayrı ayrı beraatlerine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Bozma ilamında belirtilen; sanıkların yönetimde bulunduğu dönemde kooperatife ait inşaatlarda hangi işlerin yapıldığı, gerekirse tarafların bildireceği tanıklar da dinlenerek, kooperatif inşaatlarına ait plan, proje, metraj cetvelleri, hak ediş raporları ile birlikte inşaat konusunda uzman bilirkişilerin iştirakiyle mahallinde keşif yapılıp suç tarihleri itibarıyla inşaatların fiziki gerçekleşme oranlarının, bu kapsamda projeyle yapılan işlerle proje harici işlerin tespit edilmesi,

Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı birim fiyatları esas alınarak toplam inşaat maliyetinin ve kullanılan malzeme miktarıyla değerinin tespiti ve kullanılmayan malzeme bulunup bulunmadığı varsa değerinin saptanması amacıyla 23.11.2018 tarihinde mahallinde yapılan keşif sonucu alınan 19.12.2018 tarihli bilirkişi heyet raporunda her yıl yapılan inşaatın o yılki birim fiyat ile çarpılması suretiyle inşaat maliyetinin belirlenmesi gerekirken, 10 yıllık döneme ilişkin birim fiyatların ortalaması alınmak suretiyle hesaplama yapılarak toplam inşaat maliyetinin 2.422.366,70 TL olarak saptandığı,

bozma sonrası Sayıştay emekli uzman denetçilerinden alınan 13.03.2019 tarihli raporda kooperatifin suç dönemindeki gelirinin ise 1.197.942,17 TL olarak tespit edildiği, inşaat maliyetinin doğru şekilde hesaplanmaması sonucu hayatın olağan akışına aykırı olacak şekilde toplanan gelirin iki katına yakın bir inşaat maliyetinin belirlendiği, bu itibarla inşaat maliyetinin belirlenmesine ilişkin 19.12.2018 tarihli bilirkişi heyet raporu ile bu raporu esas alarak inceleme yapan 13.03.2019 tarihli bilirkişi heyet raporunun hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı,

13.03.2019 tarihli bilirkişi heyet raporunda, kooperatifin ... İnş. Tur. Ltd. Şti'nden 125.566,72 TL avans alacağının bulunduğu belirtilmekle birlikte sanıklar tarafından KDV ödememek amacıyla yapılan işlerin bir kısmı için fatura alınmadığı savunmasında bulunulduğu nazara alınarak, belirtilen firma tarafından yapılan işlerin bedelleri ile ödemelerinin karşılaştırılması gerektiği halde bu yönde bir inceleme yapılmadan 13.03.2019 tarihli bilirkişi heyet raporunda yer verilen avanslar kayıt altına alındığı için zimmet olarak değerlendirilemeyeceği yönündeki yanılgılı değerlendirmeye itibar edildiği,

Yüksel Mermer'den alınarak kayıtlara işlenen ve mükerrer olduğu iddia edilen 10.12.2003 tarihli ve 4.012 TL bedelli faturanın, söz konusu taşeronun daha sonra yapılan işlerden kaynaklı alacağından mahsup edildiği yönünde savunma üzerinde durulmak suretiyle iddianın sübutunun araştırılması gerekirken, bu iddia yönünden herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmadığı,

Genel Kurul toplantılarına katılan Bakanlık temsilcilerine ödenmediği halde ödenmiş gibi gösterilen paralar ile ilgili olarak genel kurul toplantıları için yapılan masrafların bakanlık temsilcilerine yapılmış ödeme şeklinde muhasebeleştirildiği yönünde savunmada bulunulduğu, 25.03.2008 tarihli suç duyurusu raporunda bu miktarların sanıkların zimmetinde olduğu yönünde görüş bildirildiği halde bozma sonrası alınan 13.03.2019 tarihli bilirkişi heyet raporunda Maliyeye yatırılanlar haricinde ödeme yapılmadığının belirtildiği, bu itibarla her iki rapor arasında çelişki bulunduğu nazara alınarak;

19.12.2018 tarihli bilirkişi raporunu düzenleyen heyetten, ... İnş. Tur. Ltd.

Şti. tarafından yapılan işlerin bedeli ile kooperatif tarafından her yıl yapılan inşaatın o yılki birim fiyat ile çarpılması suretiyle inşaat maliyetinin belirlenmesine ilişkin ek rapor alınması sonrasında, dosyanın tüm ekleri ile birlikte Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetine tevdii ile avans vermeye ilişkin işlemlerin yönetim kurulu kararı ile yapılıp yapılmadığı, ... İnş. Tur. Ltd.

Şti. tarafından yapılan tüm işler ile bu şirkete yapılan ödemeleri karşılaştırarak şirket üzerinde kalan avans bulunup bulunmadığını belirleyen, Yüksel Mermer'den alınarak kayıtlara işlenen ve mükerrer olduğu iddia edilen 10.12.2003 tarihli ve 4.012 TL'lik fatura bedelinin söz konusu taşeronun daha sonraki alacaklarından mahsup edilip edilmediğini belirleyen,

Genel Kurul toplantılarına katılan Bakanlık temsilcilerine ödenmediği halde ödenmiş gibi gösterilen paralarla ilgili 25.03.2008 ve 13.03.2019 tarihli bilirkişi heyet raporları arasındaki çelişkiyi gidererek suça konu belgelerle temsilcilere ödenmiş gibi gösterilen paraların kooperatif hesaplarından çıkışının yapılıp yapılmadığını,

genel kurul toplantıları için yapılan masrafların bakanlık temsilcilerine yapılmış ödeme şeklinde muhasebeleştirilip muhasebeleştirilmediğini tespit eden ve kooperatifin suç tarihleri arasındaki tüm gelirleri ile teknik bilirkişilerce verilecek olan ek rapordaki tespitler de dikkate alınarak arsa ile gaye ve inşaatları için yapılanlar dahil tüm giderlerinin ne kadar olduğunu belirleyip karşılaştırmak suretiyle sanıkların uhdesinde kooperatif parası bulunup bulunmadığını,

kooperatif parasının mal edinildiğinin tespiti halinde ise özellikle tahsilat ve tediye makbuzlarını düzenleyen kişiler itibarıyla kooperatifin mali işlemlerinin fiilen belirli sanık ya da sanıklar tarafından yürütülüp yürütülmediğini belirleyerek her bir sanığın sorumluluğunu ayrı ayrı irdeleyen ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınması sonrasında hasıl olacak sonuca göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri yerine eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeler sonucu yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de; Sanıklar hakkında beraat kararı verildiği halde gerekçeli karar başlığında suç tarihine yer verilmek suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendine muhalefet edilmesi, Hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR