Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2020/3578 K.2022/3421

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: Sanığın temyiz talebinin hakkında verilen mahkumiyet hükmüne, katılan vekilinin temyiz isteminin ise sadece vekalet ücretine yönelik olduğu gözetilerek buna hasren yapılan incelemede;

Hüküm fıkrasının 10 numaralı bendinde yargılama masrafının tahsil edileceği kişinin sanık ... yerine Alaaddin Kurt olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası kabul edilmiş, TCK'nin 53. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararı doğrultusunda uygulanmasının infaz sırasında nazara alınması mümkün görülmüş, sanığın suça konu zimmet miktarını cebri icra yoluyla ödediği, gönüllü ödemede bulunmadığı,

buna bağlı olarak da yasal şartları oluşmadığı halde hakkında TCK'nin 248. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün uygulanması ile yüklenen suçu bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla kez işlediği anlaşılan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerini içeren TCK'nin 43/1. maddesinin uygulanmaması ise katılan vekilinin mahkumiyet hükmünü vekalet ücretiyle sınırlı olarak temyiz etmesi nedeniyle aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamış, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine,

incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulmasına rağmen kamu davasında kendisini vekille temsil ettiren katılan ... lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, katılan vekilinin ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, aynı Yasa'nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hüküm fıkrasına "Katılan ... kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir edilen 3.000,00 TL maktu vekalet ücretinin sanıktan alınarak katılan ... Müdürlüğüne verilmesine," ibaresinin ilave edilmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA 24/03/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dairemiz çoğunluğunca, Milli Piyango İdaresiyle sayısal oyunlar bayilik sözleşmesi imzaladığı halde elde ettiği paraları ihtarnameye rağmen idareye yatırmayan sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturacağından bahisle mahkumiyetine ilişkin hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiş ise de;

TCK'nin 247. madde hükmü uyarınca zimmet suçunun faili ancak bir kamu görevlisi olabilir.

Aynı Kanun'un 6/1-c maddesinde "Kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama ya da seçilme yoluyla veya herhangi bir surette sürekli veya geçici olarak katılan kişi" şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Milli Piyango İdaresinin Teşkiline Dair 3670 sayılı Kanun'un 12. maddesinde "Piyango idaresine ait mallar Devlet malıdır. Bunları çalanlar, ihtilas edenler, zimmete geçirenler veya her ne suretle olursa olsun suistimal edenler ve piyango biletlerini taklit veya tahrif edenler Devlet malları ve paraları hakkında ika olunan bu gibi suçlara mürettip cezalara tabidirler" şeklindeki düzenleme Milli Piyango personeliyle ilgili olup, bu düzenlemede sayısal oyun bayilerinden ve onların cezai sorumluluğundan bahsedilmemiştir.

Sanık ... Milli Piyango mensubu olmadığı gibi kamu görevlisi de değildir. İdare ile özel hukuk hükümleri uyarınca bayilik sözleşmesi yapmış olması onu milli piyango personeli haline getirmeyeceği gibi TCK'nin 6/1-c maddesinde tanımlanan kamu görevlisi ve yaptığı işi de kamusal faaliyet haline getirmez.

Sözleşme hükümleri uyarınca sanıkla Milli Piyango İdaresi arasında alacak-borç ilişkisi doğuran hukuki ihtilaf meydana gelmiştir.

Diğer taraftan, Anayasa'nın 38/8. madde ve fıkrasındaki "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz" hükmü uyarınca sözleşme ile kişilere cezai sorumluluk yüklenemez.

Bu nedenlerle; somut olayda "sanığa isnat edilen zimmet suçunun yasal unsurları oluşmadığından beraatine karar verilmesi gerekirken mahkumiyetine karar verilmesi" şeklindeki gerekçe ile hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekirken, suçu sabit görülerek hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA dair çoğunluk görüşüne karşıyım. 24/03/2022